In dubio pro reo

«IN DUBIO PRO REO», LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.—II. EL «IN DUBIO PRO REO» DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN.—III. «IN DUBIO PRO REO» Y LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL HUMANITARISMO DE LA ILUSTRACIÓN HASTA LA JURISPRUDENCIA PRECONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO.—IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.—V. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO Y CERTEZA DE LA CULPABILIDAD.—VI. POSIBILIDAD Y LÍMITES DEL CONTROL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR EL JUEZ PENAL.
I. PLANTEAMIENTO
El Tribunal Constitucional se ha ocupado de la presunción de inocencia con inusitada frecuencia. Para comprobarlo y para comprender las muy variadas facetas desde las que ha desarrollado la escueta enunciación constitucional de este derecho fundamental basta con consultar la voz correspondiente en el tomo índice de la Jurisprudencia Constitucional. En las páginas que siguen no pretendo realizar un examen completo de todo lo que el Tribunal ha dicho al respecto. No voy a tratar aquí (pero quiero llamar la atención sobre ellos por su notable importancia) problemas tales como la extensión del derecho a la presunción de inocencia, más allá del Derecho procesal penal, en relación con «la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatoriO' para las mismas o limitativo de sus derechos (STC 13/82, fundamento jurídico 2); o su posible repercusión en materia civil (STC 13/82, fundamentos jurídicos 3 y 4) en casos muy singulares; ni tampoco su proyección sobre otras instituciones procesales y en particular sobre la casación penal (STC 56/ 82, fundamento jurídico 2); ni voy a glosar alguna definición muy amplia de su «proyección como límite de la potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes» (STC 109/86, fundamento jurídico 1); ni voy a analizar dos recientes sentencias del Pleno en sendos recursos de amparo en las que se roza o se declara expresamente su relación con los derechos del artículo 17 de la Constitución y con la regulación legal de la prisión provisional (STC 32/87 y STC 34/87, fundamentos jurídicos 3 y 2, respectivamente); ni, menos aún, trataré del problema de la presunción de inocencia como referente constitucional para medir la posible inconstitucionalidad de determinada norma del ordenamiento, el artículo 509 del Código Peal, sobre la que se han planteado al Tribunal varias cuestiones de inconstitucionalidad todavía no resueltas. Esta relación conscientemente incompleta de aspectos parciales del citado derecho fundamental y de su proyección sobre el ordenamiento debe servir para poner al lector interesado en la pista de las múltiples perspectivas desde las que el Tribunal ha ido examinando el derecho enunciado en el artículo 24.2 de la Constitución. Las resoluciones del Tribunal han construido un corpus doctrinal bastante preciso sobre lo que no es la presunción de inocencia (de modo especial en numerosísimos autos de inadmisión) y también sobre cuál es su contenido y qué consecuencias se derivan de éste. Mi propósito es estudiar la jurisprudencia del Tribunal en relación con un solo punto, que paso a plantear.
Antes de la promulgación de la Constitución no existía en nuestro ordenamiento la presunción de inocencia ni como simple derecho subjetivo ni, obviamente, como derecho fundamental. La doctrina y la jurisprudencia hablaban del principio in dubio pro reo. Pretendo estudiar: a) qué función podía cumplir este tópico jurídico en el Derecho procesal penal del Antiguo Régimen; b) qué valor tuvo a partir de los nuevos principios del Estado liberal y más en concreto en relación con los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, L. E. Cri.), para lo cual examinaré algunas sentencias del Tribunal Supremo alusivas al in dubio pro reo, y c) qué relación guardan entre sí el citado axioma jurídico y el vigente derecho fundamental a la presunción de inocencia y, a su vez, cómo opera este derecho en conexión con la libre apreciación de la prueba por el juez penal, y en qué medida puede controlar el Tribunal Constitucional, invocándose ante él el derecho a ser presumido inocente, la valoración de la prueba realizada por el juez penal.
II . EL «IN DUBIO PRO REO» DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN
Suele defenderse la tesis de que también durante el proceso penal inquisitivo, propio del Derecho preliberal, tenía vigencia y aplicación reales el principio in dubio pro reo, en apoyo de lo cual se citan no sólo algunos textos del Derecho romano, todos ellos incluidos en el título XVII, «Sobre las diversas reglas del Derecho antiguo», del libro L del Digesto —50, 17, 9; 50, 17, 20; 50, 17, 56; 50, 17, 122, y 50, 17, 155—, aunque en realidad sólo el último texto o regla es pertinente a la materia que nos ocupa, al decir que «en las causas penales debe seguirse la interpretación más benigna» («In poenalibus causis benignius interpretandum est», D. L, 17, 155), sino también una ley de las Partidas (P. VII, 31, 9), a la que se remite, entre otros, HEVIA BOLAÑOS para sostener en su muy leída Curia Philipica la tesis en cuestión (1).
Dice la ley de Partidas que
«... los Judgadores todavía deuen estar mas inclinados e aparejados para quitar ornes de pena, que para condenarlos, en los pleytos que claramente non pueden ser provados o que fueren dudosos; ca mas santa cosa es e mas derecha quitar al ome de la pena que mereciese por yerro que ouiese fecho, que darla al que non la meresciesse nin ouisse fecho alguna cosa por qué.»
Así, pues, en la duda o a falta de prueba, «mas santa cosa es» absolver que condenar. No está en juego ningún derecho del individuo a quien se juzga, sino la virtud del juzgador.
Dentro de este mismo enfoque se sitúa un precioso texto de CASTILLO DE BOVADILLA que conviene recordar aquí. Aquel buen juez y excelente jurista, en un capítulo dedicado a reflexionar sobre la piedad como virtud del buen corregidor, dice así:
«33. Tengan por regla general los juezes en todas las cosas dudosas, así de entendimientos de leyes, como doctrinas de Docto- res, seguir la opinión mas piadosa, que inclina a absolver o a imponer pena menor: y si huviere diversas leyes o ley y ordenanca para el castigo de algún delito, juzguen por la mas benigna, y sino huviere decisión o derecho expresso y huviere de arbitrar, proceda guardando la equidad inclinándose a la parte mas piadosa, atentas las causas y las personas y los tiempos. Y si el acompañado en la recusación diere la sentencia mas piadosa, aquella execute siendo exequible, y no la suya mas rigurosa, pues el derecho con razón lo dispone assi: y en las cosas arbitrarias en que no hay decisión de ley, siempre (como dice Bessio) se incline a la piedad. Y en las doctrinas y opiniones controversas qual se aya de seguir decimos mas adelante. Ay algunos juezes que les parece que sino condenan siempre a los reos, no quedan satisfechos, ni los tendrán en nada, y no aciertan a absolver a ninguno contra lo que dispone una ley de partidas (P. 3, 22, 17) mayormente en denunciaciones y negocios de su aprovechamiento; no considerando que se gana mayor gloria y honra en absolver que en condenar, y que es mejor pecar en la misericordia y dar cuenta de ella que del rigor, como queda dicho» (2).
Es decir, lo que con estas moralizantes consideraciones se pretendía era mover al juez a la misericordia con preferencia al rigor, a la piedad y benignidad como mejores que la severidad, ya que incluso la honra y gloria del buen juez ganaban más con ellas que con sus opuestos. Los textos citados se insertan en la retórica y en la ética y no en el Derecho, ya que ninguna norma prescribe con precisión cuándo hay que actuar así ni qué ocurre si él juez desoye tan benévolas advertencias.
Por otra parte, ni las Partidas ni la doctrina de los juristas ofrecen dudas respecto a que la inclinación hacia la benignidad sólo cabe en aquellos pleitos que no están claramente probados. Ahora bien: el sistema de probanzas y presunciones del Derecho de los siglos xin a xvni estaba construido precisamente para condenar tan sólo con indicios de culpa, para lo cual, por un lado, los indicios servían como base para poner en práctica el mecanismo tendente a obtener la confesión del reo indiciado, bien de modo espontáneo o bien por medio del tormento; y, por otro lado, podían considerarse como bastantes para producir la semi-plena probatio, en virtud de la cual el juez no podía imponer al reo la pena legal ordinaria prevista para el delito, que sólo se imponía tras la plena probatio, pero sí podía imponerle una pena extraordinaria, moderada según el arbitrio del juez («pena arbitraria »), aunque menor que la ordinaria (3).
Existía entonces una gradación ternaria constituida por los conceptos inocencia-semiculpabilidad-culpabilidad, a los que correspondía una paralela adecuación de medios probatorios, pues la culpabilidad era el resultado del éxito probatorio de las pruebas con valor legalmente tasado; la inocencia el resultado improbable del fracaso completo de la actividad inquisitiva, in: cluida la tortura sin confesión, o, las menos veces, del éxito positivo de la actividad probatoria del reo; y la semiculpabilidad era la consecuencia de la actividad probatoria de cargo incompleta, o bien porque dejaba en pie ciertos indicios de culpa que convenía purgar, incluso en ocasiones en relación con el atormentado inconfeso, o bien porque sólo habían podido utilizarse contra el reo medios probatorios imperfectos (testes unus). Nótese también que la regulación de determinados delitos, en concreto los que implicaban un mayor riesgo contra las instituciones clave del sistema, iba acompañada del sistema de «prueba privilegiada», en virtud de la cual medios probatorios imperfectos, como el ya citado del testes unus, podían, sin embargo, producir un resultado pleno o de plena probatio, que llevaba aparejada la imposición de la pena legal ordinaria (4).
Por último, gracias al principio de desigualdad en y ante la ley penal (5), los integrantes de los estamentos privilegiados, amparados por la fama u honra que les deparaba el hecho de serlo, gozaban ciertamente de una presunción protectora contra los indicios de culpabilidad (salvo en los delitos de lesa majestad divina y. humana), pero por el mismo mecanismo la simple existencia de algún indicio de culpa contra los miembros del estado llano implicaba para ellos una verdadera presunción de culpabilidad, difícilmente convertible de jacto y de iure en una sentencia penal plenamente absolutoria. En conclusión: el sistema de pruebas legales tasadas, el concepto de semi-plena probatio, el mecanismo protector-represivo de la prueba privilegiada y la desigualdad jurídico-formal apenas dejaban lugar para la aplicación del in dubio pro reo o de otros topoi o loci communi semejantes. En verdad, el principio inherente al sistema procesal-penal inquisitivo era éste: en la duda, condena a pena arbitraria.
III. «IN DUBIO PRO REO» Y LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL HUMANITARISMO DE LA ILUSTRACIÓN HASTA LA JURISPRUDENCIA PRECONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
Con la Ilustración cambia la actitud respecto al acusado-condenadopenado. La nueva sensibilidad se manifiesta, antes que en principios o instituciones formulados con precisión jurídica, en un vago humanitarismo hacia el acusado, en la desconfianza respecto al sistema procesal inquisitivo y en un claro rechazo del arbitrio judicial. Los jueces, sí, deben constituir un poder distinto al legislador, pero sometido a éste, meras bocas de la ley (6). En el medio siglo que va desde BECCARIA al Código Penal francés cambia la «microfísica del poder» en lo que se refiere al proceso y al Derecho penal: «Es la época en que fue redistribuida en Europa y en los Estados Unidos toda la economía del castigo» (7). En BECCARIA (8), en la Leopoldina (9), en MABLY (10), en los ilustrados españoles (11) aparecen los nuevos tópicos de la época: leyes penales suaves; castigos, sí, pero también premios; no a la tortura; restricción, cuando no abierto rechazo, a la pena de muerte; dura crítica al sistema penitenciario; voluntad de regenerar al delincuente; crítica al sistema probatorio; defensa del proceso acusatorio y rechazo del proceso inquisitivo. No veo aparecer ni el principio in dubio pro reo ni, menos aún, la presunción de inocencia hasta la Declaración de 1789, cuyo artículo 9 comienza diciendo: .«Tout homme étant presume innocent jusqu'á ce qu'il ait été declaré coupable...» (12).
Un año después, PASTORET, en su famosísimo tratado Des lois pénales, declara que toda su obra deriva de estos tres «axiomas»: «Premier Axiome: La condamnation des innocents est un plus grand mal que l'absolution des coupables. Second Axiome: Jusqu'au moment de la condamnation le coupable est reputé innocent. Troisiéme Axiome: La preuve n'existe pas tant qu'elle n'est pas complette» (13).
Los tres axiomas de PASTORET ponen de manifiesto que la idea éticoretórica de la benignidad del juez es diferente (axioma primero, equivalente a los textos antes citados de Partidas y de CASTILLO DE BOVADILLA) al principio de presunción de inocencia. Al mismo tiempo revelan que esta presunción era incompatible con el binomio prueba incompleta-pena arbitraria, y por ello el axioma segundo va seguido del rechazo de la prueba incompleta.
En España no hubo precepto alguno de las sucesivas Constituciones equivalente al artículo 9 de la Declaración francesa de 1789, aunque sí, ya desde la Constitución de 1812, el reconocimiento constitucional expreso de derechos que consistían en otras tantas garantías del individuo en el marco del proceso penal.
La centenaria y vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, como es perceptible a partir de la lectura de su exposición de motivos (14), un proceso penal predominantemente acusatorio. En el juicio oral y no en el sumario es donde hay que practicar las pruebas, y sólo las practicadas en él son verdaderamente tales (15). Por otra parte, y este.punto es clave, «a diferencia del sistema de prueba legal del proceso inquisitivo, el proceso acusatorio y oral se basa en el principio de la libre valoración», según pone de relieve el artículo 741 de la L. E. Cri., al decir que «el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio... dictará sentencia » (16).
Comentando esto, y con una muy lúcida relación entre los artículos 741 y 717 de la L. E. Cri., hay unas páginas de un texto académico clásico entre nosotros que no me resisto a reproducir y a glosar; dicen en ellas GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA lo siguiente: «El sistema de la prueba tasada suponía que el propio ordenamiento jurídico recogiese en forma legal una serie de 'máximas de experiencia', con arreglo a las cuales los hechos valiesen como probados, con independencia del convencimiento del juzgador, una vez cumplidos unos determinados requisitos o formas. Libre valoración no quiere decir que el juzgador sea libre de seguir su capricho, sus impresiones o sus sospechas, etc., sino supone una deducción lógica, partiendo de unos datos fijados con certeza. O como dice acertadamente el artículo 717, es apreciar las percepciones del juez durante el juicio 'según las reglas del criterio racional'.
Por ello, la expresión 'según su conciencia' del artículo 741 puede resultar equívoca. Porque sugiere indebidamente una operación íntima o secreta de que no hubiese que dar cuenta. La palabra 'conciencia' procede del artículo 342 del Code d'instruc. crim. francés, donde figura en la recomendación que se hace a los jurados antes de comenzar a deliberar. Pero incluso en ese texto histórico aparece con claridad que una cosa es que la ley no prescriba reglas de que se haga depender la plenitud o suficiencia de una prueba y otra distinta que la ley no pida cuentas al que juzga de los medios por que se haya convencido. Y aun en esa disposición lo que se recomienda a los jurados es que 'en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad de su conciencia qué impresión han dejado en su razón las pruebas'» (17).
Dentro de este sistema probatorio de libre apreciación y de pleno convencimiento del juez no queda, como es obvio, fijado legalmente el valor de cada prueba (pruebas tasadas), pero tampoco queda excluida «la prueba por indicios, prácticamente la más frecuente de todas las pruebas del proceso penal, o sea, el convencimiento logrado deduciendo racionalmente de un hecho distinto el que se necesita fijar» (18). A ello cabe añadir que tampoco se valora legalmente esta prueba por indicios, que es desde luego susceptible de constituir el fundamento probatorio de una sentencia condenatoria, siempre que de ella haya obtenido el órgano judicial penal el pleno y racional convencimiento de la culpabilidad y no, desde luego que no, la simple sospecha o duda.
Dentro de este marco legal, el principio in dubio pro reo se ha considerado como una consecuencia indudable del principio nulla poena sine crimine, nullum crimen sine culpa, y se ha interpretado por la mejor doctrina como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Esto es: «El juez penal no puede condenar por un hecho que, según su libre convencimiento, es posiblemente no punible», porque «la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia» (19).
Junto a esta interpretación doctrinal del alcance del principio citado, ¿cómo lo valoró y lo aplicó el Tribunal Supremo? (20).
El in dubio pro reo ha sido reiteradamente calificado como «principio» o «principio jurídico» (auto de 18 de enero de 1973, R. Azdi. 241), o como «principio jurídico general» o «principio general del Derecho (STS de 31 de enero de 1983, R. Azdi. 76); es, dice la STS de 4 de mayo de 1976, por mano del ponente ÁNGEL ESCUDERO DEL CORRAL, un «humanitario principio» que «se fundamenta en la eficacia activa de la equidad dentro del ámbito del Derecho», de manera que, al aplicarlo, «se eliminan las hermenéuticas odiosas, presuntivas o rigoristas y se efectúa la interpretación in bonam partem, que protege los intereses personales del hombre que sufre, sometido al proceso penal» (R. Azdi. 2131); frases que se habían ya escrito por el mismo ponente años antes (STS de 2 de noviembre de 1971, R. Azdi. 4014). A veces el in. dubio pro reo como principio en orden a la valoración dudosa de la prueba y a la consiguiente absolución, se enuncia en términos más amplios, esto es, como equivalente al favor rei (STS de 14 de mayo de 1974, R. Azdi. 2296) o al principio pro reo (STS de 30 de noviembre de 1971, R. Azdi. 5189), y en alguna ocasión se destaca «su condición humanística» (STS de 5 de octubre de 1973, R. Azdi. 3555) o se lo califica de «axioma forense» (STS de 15 de abril de 1975, R. Azdi. 1637).
La anterior terminología no oculta, pese a los matices di versificadores perceptibles a lo largo de los años, contradicción alguna en lo fundamental, esto es, en lo concerniente a lo que el in dubio pro reo no era (se entiende, antes de la Constitución). A estos efectos conviene reproducir un inequívoco párrafo del considerando 3.° de la STS de 21 de mayo de 1979 (R. Azdi. 2136; ponente BENJAMÍN GIL SÁEZ) por su propia rotundidad y por su expresa remisión a otras sentencias; se dice allí que «el principio invocado (el in dubio pro reo) sólo es una orientación o norma moral de conducta y equidad dirigida a la conciencia del juzgador de instancia, sin vinculación alguna (quiérese decir, sin carácter o fuerza vinculante), que pueda servir de base al recurso (de casación) interpuesto, porque.dicho principio pro reo no constituye precepto penal sustantivo ni norma jurídica del mismo -carácter». La claridad del texto hace innecesaria su glosa.
Por todo lo dicho, se concluye que el in dubio pro reo no podía ser invocado como motivo de casación. Así lo señala la STS-de 4 de marzo de 1971 (R. Azdi. 859) al afirmar que «el principio pro reo no puede aducirse en casación, según doctrina de esta Sala». En el mismo sentido, el ya citado auto de 18 de enero de 1973 declaraba no haber lugar a la admisión de un motivo en el que se invocaba como vulnerado el mencionado principio, «toda vez que la cita de preceptos penales sustantivos o de normas jurídicas del mismo carácter como supuestamente conculcados no puede ser sustituida por la de principios jurídicos aunque hayan sido acogidos por la doctrina... ». En otra ocasión la Sala repitió que «lo que la doctrina de esta Sala tiene declarado con reiteración es que el recurso de casación por infracción de principios generales del Derecho no tiene cabida y encaje en este recurso de carácter extraordinario y formalista...» (STS de 21 de mayo de 1979, ya citada).
De hecho, el Tibunal Supremo aplicó con amplitud y frecuencia el in dubio pro reo, primordialmente en su «lugar natural», esto es, en materia de apreciación de la prueba (21). Es más, no se circunscribió a este campo, sino que también hizo aplicación del principio, siempre en sentido favorable al reo, en la determinación del tipo penal (22), o en lo concerniente a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (23). Todo ello pone de manifiesto, por un lado, que en un sistema de libre apreciación de la prueba, el principio in dubio pro reo tenía plena cabida, en contraposición con lo ocurrido durante siglos en un sistema procesalpenal inquisitivo, con admisión de la semi plena probatio, de la prueba privilegiada y de la pena arbitraria. Pero, por otra parte, la naturaleza del in dubio pro reo como principio y no precepto, como «orientación o norma moral», pero no como norma jurídica, lo reducía a la esfera «de la conciencia del juzgador de instancia», no controlable por el ciudadano. De aquel principio no derivaba para éste ningún derecho subjetivo. Ni era invocabl'e, como hemos visto, en casación, ni, como se ha escrito recientemente, «disponía el condenado de ningún medio legal para reaccionar contra unos hechos probados condenatorios aunque la acusación no hubiera cumplido con su carga probatoria» (24). El ciudadano podía beneficiarse de su aplicación si el juez de instancia o el Tribunal Supremo lo utilizaba; pero no podía exigir su cumplimiento. Si durante el Antiguo Régimen fue una recomendación dirigida a estimular la benevolencia del juez virtuoso, dentro de un sistema procesal penal construido; sin embargo, para condenar incluso en la duda, desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hasta la promulgación de la vigente Constitución fue un principio jurídico doctrinal y jurisprudencialmente admitido y aplicado, pero no una norma jurídica de cumplimiento -exigible por los ciudadanos, para quienes no nacían de aquel axioma o tópico jurídico derechos materiales ni remedios procesales.
IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El inciso final del artículo 24.2 de la Constitución declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.
Por vez primera en nuestra historia, la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional. Digámoslo con palabras de la muy importante sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981: «Una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata» (25).
En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artículo 53 CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo (art. 53.1 CE), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar. Sin querer formular aquí el régimen de los derechos fundamentales, sí conviene recordar, para que se pueda apreciar la importancia de la transforma- ción operada de lo que era un principio al actual derecho a la presunción de inocencia, que éste sólo puede ser desarrollado por medio de ley orgánica (art. 81 CE), que goza de la máxima rigidez ante una posible reforma constitucional (art. 168.1 CE) y que tanto la presunción de inocencia como todos los otros derechos fundamentales no sólo son derechos públicos subjetivos de cada individuo, sino además «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional en cuanto ésta se configure como marco de una convivencia humana, justa y pacífica» (STC 25/81, fundamento jurídico 5).
V. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO Y CERTEZA DE LA CULPABILIDAD
Nuestra atención se va a centrar desde ahora sobre el problema de cómo puede amparar el Tribunal Constitucional la presunción de inocencia sin quebrar ni el precepto procesal penal de libre valoración de la prueba ni la prohibición'que le impone el artículo 44.1, b), de la LOTC en orden a no entrar a conocer en ningún caso los hechos que dieron lugar al proceso a quo en el que, a juicio del recurrente en amparo, se ha violado su derecho a la presunción de inocencia.
Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una «mínima actividad probatoria » (26). Ello implica que no puede imputarse al acusado «la carga de probrar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario» (27), de donde se infiere que la «actividad probatoria» (28) o «carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas' de los hechos en que consiste» (29). La prueba producida ha de ser tal «que de alguna forma pueda entenderse de cargo» (30); ha de haberse practicado en el juicio (31), para de ese modo hacer posible la contradicción (32); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales (33), lo que a su vez implica en primer lugar que los medios probatorios traídos al proceso no pueden hacerse valer ni pueden ser admitidos por el juzgador si se han obtenido «violentando derechos o libertades fundamentales» (34). Partiendo, pues, «de la obligada distinción entre medio y resultado» (35), el Tribunal Constitucional, en caso de recurso de amparo, debe examinar si se produjo la actividad probatoria de cargo, esto es, «si se da el presupuesto necesario para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de inocencia» (36). Todo esto concierne al control, por el Tribunal Constitucional en vía de amparo, de la existencia de la prueba como medio y de los caracteres o requisitos de dicha actividad probatoria de cargo. En lo hasta aquí sintetizado. puede decirse que ha habido casi unanimidad (37) y que la doctrina del Tribunal ha ido perfilándose sin saltos, sino caso a caso, y sin conflictos entre las sentencias de cada Sala.
Ahora bien, comprobada en amparo la existencia de una actividad probatoria ajustada a los requisitos expuestos, ¿el Tribunal Constitucional no tiene ya nada que decir respecto a la valoración de la prueba —la prueba como resultado—? En principio, así parece haberlo entendido el Tribunal, cuya primera sentencia sobre presunción de inocencia ya sentó la afirmación de que «el principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L. E. Cri. supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia» (38). No obstante, el reconocimiento explícito de tal principio, unido al de los límites de la jurisdicción constitucional (39), no han impedido que el Tribunal haya formulado interesantes consideraciones para precisar en qué consiste la libre apreciación de la prueba, cómo hay que entender y respetar tal principio sin por ello vulnerar la presunción de inocencia y, finalmente, hasta dónde puede llegar el Tribunal Constitucional en defensa de la presunción de inocencia sin revisar por su parte la valoración de los resultados probatorios, es decir, sin alterar el factum declarado como probado por el o los órganos judiciales.
Es muy frecuente el reconocimiento explícito de la necesidad de respetar la valoración de la prueba hecha por el juzgador porque es de su exclusiva incumbencia. Al llevarla a cabo el juez penal, «superando caducos sistemas de prueba legal, asume en libertad, según su conciencia, o íntima convicción, la comprometida función de fijar los hechos probados, a los que se anuda, en su caso, la calificación penal y los efectos inherentes a la misma» (40).
En alguna sentencia el respeto a la libre apreciación judicial de la prueba va unido a la glosa de otros preceptos constitucionales o de la Ley Orgánica del Tribunal; véase a tal efecto el muy rotundo texto siguiente: «... correspondiendo a aquellos órganos judiciales, al sentenciar, apreciar y valorar las pruebas efectivamente practicadas, con arreglo a su conciencia o convencimiento íntimo y personal, según determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no fija tasa legal o ponderativa distinta, sin que en tal supuesto pueda el Tribunal Constitucional subrogarse en la valoración efectuada de dicha prueba, convirtiéndose en un órgano revisor o tercera instancia, ya que el artículo 44.1, b), de la LOTC le impide conocer de los hechos que dieron lugar al proceso en todo caso, por ser campo específicamente atribuido con exclusividad a la jurisdicción ordinaria —artículo 117.3 de la CE—, correspondiendo únicamente a aquél comprobar si ante la alegación de la virtualidad de la presunción de inocencia ha existido una mínima actividad probatoria de cargo que pudiera desvirtuarla, pero respetando el criterio con que la misma fue valorada por el Tribunal Penal» (41). Luego volveremos sobre algunas de las expresiones que me he permitido destacar en esta sentencia, cuyo párrafo transcrito insiste, por una parte, en que la apreciación del resultado probatorio corresponde a los órganos judiciales ex artículo 117.3 de la CE, con exclusión del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo 44.1, b), de su Ley; y, por otro lado, en que libre apreciación en conciencia significa «convencimiento íntimo y personal», limitando la intervención del Tribunal Constitucional únicamente a comprobar si ha habido actividad probatoria.
Lo dicho en esta sentencia no ha sido contradicho por ninguna. Sin em- bargo, el Tribunal no se ha limitado, como podría inferirse de tan rígida diferenciación de competencias, a la única comprobación indicada. Veámoslo.
En primer término, el Tribunal ha reiterado tanto en autos de inadmisión como en alguna sentencia, que no tiene nada que ver con una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia la simple discrepancia del recurrente condenado con la apreciación de la prueba libremente efectuada por el juez cuando en el juicio ha habido «varios actos probatorios», y no se ha subrogado en la valoración judicial, respetando su jurisdicción y su libertad de apreciación (42).
El mismo respeto a la libre apreciación conduce al Tribunal a no actuar como juez de revisión de la valoración de la prueba cuando el Tribunal de instancia absuelve y el de apelación condena: «Sucede, sin embargo, que si con los mismos elementos probatorios otro Tribunal, el de apelación, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio (art. 741 L. E. Cri,), llega a un resultado contrario y, en este caso, al convencimiento razonable y razonado de la culpabilidad de los antes absueltos, no por ello puede afirmarse violación alguna contra la presunción de inocencia, siempre que las pruebas practicadas en el juicio sean las que le proporcionen fundamento para su convicción» (43). El texto, aun sin contradecir en modo alguno sentencias anteriores aquí citadas, pone el acento en otro matiz: el convencimiento, razonable y razonado, ha de tener como fundamento la actividad probatoria.
De la libertad de apreciación de la prueba se infiere también que si el juez penal absuelve a un acusado por no haber alcanzado para él grado de «certeza plena» la comisión de un hecho delictivo por aquél, ello no obstante, esa misma conducta no merecedora de sanción penal puede, sin embargo, ser considerada como relevante para el juez del orden laboral, con tal de que no haya contradicción en una y otra sentencia sobre la realidad o no de unos mismos hechos (44).
Conviene, por último, señalar dentro de esta serie de pronunciamientos, en los que se precisa la relación entre valoración libre y presunción de inocencia, que el Tribunal, una vez ha comprobado la existencia de actividad probatoria en un caso, no ha entrado a valorar si las pruebas eran o no abundantes o suficientes para extraer de ellas un determinado resultado (45). Tampoco ha aceptado desmenuzar cada una de las pruebas practicadas para ver si de ellas se infería o no la existencia de cada uno de los hechos probados: por el contrario, el Tribunal considera que la actividad jurisdiccional debe ser tomada en conjunto, y también ha de merecer una consideración global la existencia del «conjunto probatorio practicado» (46) sobre el que se produjo «la formulación del juicio de valor».
«Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» (47). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de la autoría» debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia (48). Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.
Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. No se trata ahora, cómo en la retórica y la ética del Antiguo Régimen, de una opción entre virtudes (es preferible la benignidad al rigor, la piedad y la misericordia a la severidad), ni de que al retrato del buen juez le acomode mejor la indulgencia que la inflexibilidad, la tendencia a absolver que la inclinación a condenar. Tampoco nos encontramos ante un mecanismo o criterio que, partiendo de una benignidad objetivada en una regla hermenéutica, establezca el beneficio de la duda en favor del acusado (favor rei), pero sin base normativa en el ordenamiento ni control a posteriori en caso de vulneración. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo (49). De la certeza inicial sobre la inocencia el juez puede llegar a la contraria,, pero sólo dentro del proceso, merced a una actividad probatoria que reúna los requisitos ya analizados y tras una valoración o apreciación libre de aquélla. «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» (50). De una certeza a otra, el proceso como camino y la duda como imposible jurídico.
Certeza y duda, en cuanto fenómenos de conciencia, se resisten a ser definidas en términos precisos y objetivos..Como el Derecho requiere la existencia de referentes convencionales que eviten un estéril y asocial solipsismo, es necesario arriesgar alguna conceptualización de la certeza, y a tal efecto entiendo que continúa siendo útil el texto clásico de BECCARIA: «... la certeza moral no es rigurosamente más que una probabilidad, pero una probabilidad tal que es llamada certeza porque todo hombre de buen sentido asiente necesariamente a ella por una costumbre nacida de la necesidad de obrar y anterior a toda especulación. La certeza que se requiere para declarar a un hombre culpable es, pues, la que determina a todo hombre en las operaciones más importantes de la vida» (51).
VI. POSIBILIDAD Y LIMITES DEL CONTROL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR EL JUEZ PENAL
Pero ¿puede el Tribunal Constitucional controlar si el juzgador ha condenado desde la certeza o si, por el contrario, lo hizo desde la duda? ¿Puede el Tribunal comprobar si la certeza estaba fundada racionalmente? ¿Puede considerar como correcto o incorrecto, suficiente o no el grado de certeza alcanzado por el juzgador al condenar? ¿Debe el Tribunal apreciar no sólo si hubo actividad probatoria, sino si ésta fue la adecuada?
Con ocasión de la sentencia de 28 de julio de 1981 y de algunas posteriores algunos juristas entendieron que el principio de libre apreciación de la prueba del artículo 741 de la L. E. Cri. debería ser objeto de reformulación por el propio. Tribunal y a través de una construcción profunda del derecho fundamental en cuestión (52). Por su parte, JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO, en un excelente estudio monográfico sobre un tema más amplio dentro del cual insertó el tratamiento de la presunción de inocencia y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, afirmaba en un pasaje notable que la citada sentencia «ha supuesto el hundimiento de los viejos dogmas sobre los que férreamente se venía apoyando la jurisprudencia », dogmas todos ellos extraídos, a su entender, del artículo 741, y que eran: a) el dogma de la «íntima convicción» entendido como equivalente a «la más absoluta e irrefrenable soberanía» en la apreciación; b) «el dogma de la inmotivación de esa apreciación probatoria», y c) «el dogma de la inatacabilidad de la narración fáctica realizada por el Tribunal» (53). En otro momento habla de la «insuficiencia de la construcción» del Tribunal Constitucional con base en la sentencia de 28 de julio de 1981, para llegar a la conclusión de que «parece inevitable que si el TC quiere amparar eficazmente la presunción de inocencia tendrá que acabar por exigir que obre en la causa la prueba adecuada que racionalmente enerve y desplace la presunción, aunque ello pueda decirse que implica una valoración de la prueba realizada por el TC» (54).
La insuficiencia evidente de la doctrina contenida en aquella primera sentencia, a la que, como es no menos evidente, no se le podía exigir lo contrario, ha sido completada en buena medida, a mi modo de ver, por las sentencias aquí citadas y aun por otras que quedan al margen del campo acotado. La reinterpretación del principio de libre apreciación se ha llevado a cabo a través de «fases» o de concreciones no muy distintas a las que apuntaban GUERRA, BELLOCH y TORRES en su muy ponderado trabajo (55). El Tribunal ha reiterado que la valoración de la prueba concierne al juzgador en la instancia, ha repetido su respeto a la libre apreciación y ha afirmado que no le concierne revisar la valoración de la prueba (56).
Sin embargo, dos recientes y casi simultáneas sentencias de la Sala 1.a del Tribunal Constitucional obligan a replantearse las preguntas que nos formulamos al comienzo de los apartados V y VI (57).
Expondré en síntesis su contenido para reflexionar después sobre su. significado.
Ambas sentencias se dan en sendos recursos de amparo frente a sentencias penales condenatorias basadas en pruebas indiciarías. Siendo del mismoórgano (Sala 1.a) y de la misma fecha (17 de diciembre de 1985), sus respectivos razonamientos no ofrecen diferencias importantes ni casi matices relevantes salvo en un punto, que en el momento oportuno indicaré. Su esquema es el siguiente:
a) Se reitera la vigencia del artículo 741 L. E. Cri. y, por consiguiente,, se señala que al juez penal le corresponde apreciar en conciencia la prueba.
b) Al Tribunal Constitucional no le corresponde «revisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador».
c) Tal valoración ha de versar sobre una actividad probatoria de cargo.. «El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarsede cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado» (STC 174/85, fundamento jurídico 2).
d) Cuando las pruebas practicadas son directas, «es decir, cuando la prueba recae inmediatamente sobre los hechos relevantes para la condena del acusado» (STC 174/85, fundamento jurídico 3), la delimitación de la competencia del Tribunal Constitucional no presenta dificultades, pero éstas surgen cuando en el juicio penal sólo hubo «prueba indiciaría o circunstancial, es decir, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que se puede inferir éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar» (STC 174/85, fundamento jurídico 3).
e) Si sólo ha habido prueba indiciaría, ¿qué sucede? El Tribunal Constitucional no puede revisar, como se ha dicho, la valoración de la prueba que haga el Tribunal penal, pero debe verificar si esa prueba ha existido y si puede calificarse como prueba de cargo. Cuando la única prueba practicada es la indiciaría puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de ese tipo, es decir, ante una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminan al acusado, ó si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospechas o datos.de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la Constitución. El Tribunal Constitucional debe enfrentarse en estos casos con la difícil tarea de verificar si ha existido una verdadera prueba indiciaría o si lo único que ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado más que arrojar sospechas o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado.
f) Es decir, «en este caso surge la cuestión de determinar si el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva» (STC 175/85, fundamento jurídico 5). La respuesta es afirmativa, porque el artículo 120.3 de la Constitución exige que las sentencias sean motivadas, y el Tribunal ha reiterado que en virtud del artículo 24.1 CE las resoluciones judiciales han de ser fundadas en Derecho. De no ser expreso el razonamiento, y no «meramente interno», no «habría manera de que el Tribunal Constitucional determinase si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo», hipótesis en que se habría vulnerado la presunción de inocencia «al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo» (STC 1.75/85, fundamento jurídico 5).
g) Esto es así, a pesar del silencio al respecto del artículo 242 de la L. E. Cri., porqué la motivación exigida por el artículo 120.3 de la CE ha de entenderse que «en el caso de la prueba indiciaría tiene por finalidad expresar públicamente no sólo el razonamiento jurídico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración, pues en este tipo de prueba es imprescindible una motivación expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea indiciaría, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades que no pueden desvirtuar la presunción de inocencia» (STC 174/85, fundamento jurídico 7).
h) Todo lo dicho hasta aquí «no se opone al principio de libre valoración de la prueba ni tan siquiera a su valoración en conciencia», porque ésta «no equivale a valoración de indicios carente de razonamiento alguno» (STC 175/85, fundamento jurídico 5), y, asimismo, porque «no se impone al juzgador regla alguna sobre le valor de cada medio de prueba, es decir, no se vuelve a ningún sistema de prueba legal o tasada, sino que se le pide únicamente que exprese los criterios que han presidido la valoración de los indicios» (STC 174/85, fundamento jurídico 7).
i) Como en las sentencias impugnadas no se recogió tal razonamiento, la Sala las anuló, otorgó el amparo y retrotrajo las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que se pronunciaran de nuevo.
Ahora bien: en la fase final de su propio razonamiento las sentencias 174 y 175 difieren entre sí, como ya anuncié, en un punto importante. La. primera de ellas no basa la exigencia del razonamiento de valoración de la prueba indiciaría en el artículo 24.1 de la CE, sino sólo en el 120.3 y en el 24.2 y, por lo mismo, en el fundamento jurídico 8 sólo considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque, dice, «de lo que se trata es de asegurar a la acusada la garantía formal de que el razonamiento hecho por el Tribunal ha formado, su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia». Es de notar que en el fallo «1 único derecho que se reconoce a la recurrente es el de obtener un fallo con ese razonamiento.
Por su parte, la sentencia 175 concluye (fundamento jurídico 6) que «la subsunción de la conducta probada en el tipo penal no se encuentra debidamente fundada, lo que vulnera el artículo 24.1 de la Constitución y, asimismo, se vulnera el artículo 24.2 de la Constitución, por no resultar garantizado que se haya desvirtuado la presunción de inocencia, «al no estar fundada la prueba indiciaría». Coherentemente, en el punto b) del fallo se reconoce que han violado a los recurrentes su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a ser presumidos inocentes.
Hasta aquí el análisis de estas dos importantes sentencias en las que el Tribunal se ha esforzado, como en tantas otras, por dotar a los derechos fundamentales de un contenido real, efectivo y con proyección sobre el ordenamiento infraconstitucional. En este último aspecto es de destacar la exigencia de que la apreciación en conciencia del artículo 741 de la L. E. Cri. vaya acompañada de la obligatoriedad (al menos cuando la prueba practicada sea toda ella indiciaría, supuesto que se da en las dos sentencias penales que están en la base de los dos procesos de amparo) por parte del juez penal de razonar su proceso de convicción de la culpabilidad del acusado.
El primer fundamento jurídico constitucional de ambas sentencias es el artículo 120.3, pero como de su exigencia de motivación no se puede inferir directamente en caso de incumplimiento una lesión de un derecho fundamental. merecedor del otorgamiento del amparo, se busca un enlace con al- guno de los derechos fundamentales. La STC 175/85 lo encuentra en el artículo 24.1. El Tribunal ha dicho con reiteración que eí derecho a la tutela judicial efectiva implica el de obtener una resolución fundada en Derecho, y ya había conectado, al menos en una ocasión, esta exigencia con el derecho a la presunción de inocencia (58). Sobre esa doble base, la STC 175/85 concluye que el razonamiento en virtud del cual el Tribunal a quo pasa de los indicios a la conclusión de que el acusado ha realizado la conducta en que: consiste el tipo delictivo «no puede ser meramente interno», sino que ha de constar expresamente en la sentencia. Si no se expresa en ésta, «la subsunción de la conducta probada en el tipo penal no se encuentra debidamente fundada, lo que vulnera el artículo 24.1 de la Constitución».
Con tal construcción el razonamiento de la STC 175/85 se desliza desde la exigencia de que la sentencia impugnada esté fundada en Derecho a la de que el juicio de subsunción esté debidamente fundado. Como se reconoce al Tribunal Constitucional competencia para declarar si la fundamentación existente es o no debida, parece claro que en este punto su función se aproxima mucho a la de un recurso de casación.
Pero como la STC 175/85 no hace mayor hincapié en el artículo 24.1 de la CE y la STC 174/85 omite toda referencia a él y se centra en una construcción más limpia en el artículo 24.2, volvamos a la presunción de inocencia y a la exigencia de razonamiento expreso del juicio de certeza sobre los hechos.
Llama la atención que esta exigencia se predica al parecer sólo en el caso de la prueba indiciaría y constituye una «peculiaridad» de la eficacia de tales pruebas (STC 174/85, fundamento jurídico 3 in fine), ya que se dice que «en.este tipo de pruebas es imprescindible una motivación expresa» (ibídem, fundamento jurídico 7). Si la expresión del juicio de certeza es una exigencia del derecho a la presunción de inocencia, acaso tuviera más: lógica exigirlo en todo tipo de pruebas, aunque cupiera pensar que en case de prueba directa su expresión fuese más fácil o más convincente. De otro modo se establecería una diferencia poco justificada entre ambos géneros de prueba, que, por otra parte, pueden coexistir en un mismo proceso, aunque en la práctica sean más frecuentes las pruebas circunstanciales o de indicios. Parece partirse también de una consideración de la prueba de indicios como dotada de menor fuerza de convicción, lo que justificaría la necesidad de razonar expresamente la certeza de culpabilidad obtenida sobre su sola base. Pero tal valoración sería, cuando menos, discutible por su generalidad, ya que de una serie de indicios convergentes puede obtener el juzgador mayor grado de certidumbre que de una sola prueba directa. En la exigencia del juicio expreso del paso de la sospecha a la certeza se percibe el eco de la vieja construcción de la prueba indiciaría, como semi plena probatio o prueba incompleta o prueba de la duda, siendo así que de ella o se obtiene certeza o lo que se infiere es irrelevante a efectos probatorios. Es cierto, como se advierte en el fundamento 7 de la STC 174/85, que con la exigencia de un razonamiento expreso del juicio de certeza sobre los hechos en caso de pruebas indiciarias no se va en contra del principio de libre valoración ni se «impone al juzgador regla alguna sobre el valor de cada medio de prueba», volviendo con ello al sistema de prueba tasada; pero no es menos cierto que este requisito impuesto al juzgador sólo en cuanto a la prueba de indicios, la diferencia en un punto importante y con gran relevancia práctica. Cabe pensar que la delimitación de la construcción a la prueba de indicios (por lo demás difícilmente diferenciable en la práctica de la prueba directa) sólo se debe al hecho fortuito de que en los procesos penales de los que ambos recursos de amparo traen causa sólo se dieran ese género de pruebas.
El problema más difícil es, con todo, el de si con la exigencia de que el juzgador razone su certeza se ha avanzado demasiado o no por el camino que conduce a convertir al Tribunal Constitucional en un juez de revisión de la apreciación del resultado de ia actividad probatoria.
Hasta ahora el Tribunal había distinguido con claridad entre actividad probatoria y resultado de la misma (59). La distinción quizá se debilita en el fundamento 2 de la STC 174/85, donde, después de repetir lo dicho en la sentencia de 28 de julio de 1981 sobre la actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, se añade lo transcrito en el punto c) de estas páginas. Si «el resultado de la prueba» ha de ser tal que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada «.acrediten la culpabilidad del acusado», ¿quién valora esa certeza, quién distingue si el resultado produce sólo sospechas o verdadera y firme certeza? ¿Sólo el juez penal o también el Tribunal Constitucional?
Como las sentencias anuladas por el Tribunal en ambos recursos de amparo no contenían ese razonamiento de la propia certeza, puede en principio pensarse que el Tribunal Constitucional sólo exige la expresión de aquél, y sólo anula las sentencias impugnadas por la carencia de tal razonamiento. A esa momentánea convicción conduce la primera mitad del párrafo final de la STC 174/85: «De lo que se trata es de asegurar a la acusada la garantía formal de que el razonamiento hecho por el Tribunal conste expresamente en la sentencia...» Si nos detenemos ahí parece admisible la hipótesis de que el Tribunal Constitucional sólo impone como condición sine qua non para estimar desvirtuada la presunción de inocencia la existencia de un juicio expreso de la certeza del juez penal. De ser así, el control del contenido de tal razonamiento escaparía al Tribunal, que se contentaría con comprobar la existencia de aquel razonamiento aunque éste fuese de modo patente ilógico o absurdo o desmesurado. La relevancia protectora para los titulares del derecho a la presunción de inocencia de una construcción que llegase sólo a la exigencia de la expresión del razonamiento sería en verdad muy escasa y aquél muy pronto podría convertirse en frases rituales, en mera cláusula de estilo.
De la lectura completa de ambas sentencias no se desprende esta interpretación. Por el contrario, la expresión del razonamiento de la certeza se requiere para comprobar si hay «criterios racionales que han guiado su valoración » o, dicho de otro modo, si la actividad probatoria «conduce razonablemente a dar por ciertos» los hechos, o si de la prueba sólo resultan «sospechas» o «conjeturas» (STC 174/85). Con mayor claridad, la STC 175/ 85 declara que la operación deductiva a partir de la prueba indiciaría es necesario que se exprese, porque de no ser así no «habría manera de que el Tribunal Constitucional determinase si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo» (60), en cuyo caso tampoco podría considerarse desvirtuada la presunción de inocencia. De donde parece extraerse la conclusión de que la interpretación del derecho a la presunción de inocencia contenida en las dos sentencias glosadas conduce no sólo a la exigencia de que el juez penal exprese el razonamiento de su certeza sobre los hechos que resultan probados a raíz de prueba indiciaría, sino a la de que, expresada dicha «garantía formal», su contenido no sea «arbitrario, irracional o absurdo », a juicio del Tribunal Constitucional.
Con esta construcción el Tribunal Constitucional no se convierte en juez de los hechos, pues no los califica ni enjuicia, ni en revisor de la valoración de la prueba, pues no la sustituye por otra, pero es innegable que al poder rechazar por «arbitrario, irracional o absurdo» el proceso deductivo construido sobre la actividad probatoria y expresamente contenido en la sentencia penal condenatoria, el Tribunal Constitucional llega hasta el límite de su función definitoria del derecho fundamental, sin entrar a ser lo que no puede ser, esto es, un juez sobre los hechos, cuyo conocimiento (en el sentido de enjuiciamiento) le está vedado [art. 44.1, b), LOTC]. Por este camino el Tribunal parece haber llegado hasta donde podía ir.
Por último, conviene reflexionar sobre dos dificultades derivables de la exigencia contenida en estas dos sentencias relativa a la explicitación del razonamiento concerniente a la valoración de la prueba. La primera creo que puede plantearse en los órganos judiciales penales colegiados, y consiste, en mi opinión, en el diferente proceso mental que cada juez puede recorrer para llegar a la certeza, aun apreciando unas mismas pruebas y aun llegando a la convicción de la culpabilidad del acusado. Ante unas mismas pruebas practicadas un juez puede llegar a la certeza condenatoria porque le convenza lo que a otro no, y éste puede valorar como decisivo el resultado de una- prueba que a aquél o a un tercero puede haber dejado indiferente o sumido en la duda. La segunda dificultad que preveo guarda relación con la anterior, pero quizá resulte agravada cuando la necesaria expresión del proceso lógico desde la prueba hasta la certeza de la culpa deba referirse al juez de los hechos y de la prueba en el juicio por jurados.
(1) El texto íntegro de P. VII.31.9 no interesa aquí porque trata de otro asunto. Sólo importa el párrafo final, que comienza con «E aun dezimos que...» y sigue con lo transcrito en el texto. JUAN HEVIA BOLAÑOS, Curia Philipica, ed. de Madrid, 1825 p. 242, se refiere a ella, aunque sin duda por error material la ley aparece citada como perteneciente al título XXXII y no al XXXI de la Séptima Partida.
(2) J. CASTILLO DE BOVADILLA, Política para Corregidores y señores de vasallos, ed.'del INAP, Madrid, 1978, con prólogo de S. MARTÍN RETORTILLO y estudio preliminar de B. GONZXLEZ ALONSO; cfr. lib. II, cap. III, núm. 23, tomo I, p. 257.
(3) MARÍA PAZ ALONSO ROMERO, El proceso penal en Castilla (siglos XIII-XVIIIJ, ed. Universidad de Salamanca, 1982, pp. 221 y ss. y 244-255.
(4) FRANCISCO TOMXS Y VALIENTE, Historia del Derecho Penal de la Monarquía absoluta (siglos XIII a XVIII), Ed. Tecnos, Madrid, 1967, pp. 178 y ss. y pp. 153 a 200; ID., Gobierno e instituciones en la España del Antiguo Régimen, Alianza, Madrid, 1982, pp. 227 y ss.; MICHEL FOUCAULT, Vigilar y castigar, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1978, p. 48.
(5) FRANCISCO TOMXS Y .VALIENTE, Historia del Derecho Penal..., pp. 317 y ss.; cfr. como muestra P. VII.30.3 y leyes siguientes.
(6) MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, xi, vi.
(7) MICHEL FOUCAULT, Vigilar..., pp. 15 y ss.
(8) C. BECCARIA, De los delitos y las penas, Ed. Aguilar, Madrid, 1967, esp. pp. 81 a 108.
(9) La «Leopoldina». Criminalitá e giustizia crimínale nelle rijorme del Settecento europeo, Universitá degli Studi de Siena, Incontro Internazionale di Studio, vols. I y II, Siena, 3-6 de diciembre de 1986.
(10) Oeuvres completes de l'abbé..., tome neuviéme, París, 1972, en especial capítulo VI, pp. 267-296.
(11) Cfr. las obras citadas en la nota 4 y mi comunicación sobre JUAN PABLO FORNER al simposio mencionado en nota 9, ibídem, vol. II, pp. 1176 a 1208.
(12) Art. 9. «Tout homme étant presume innocent jusqu'á ce qu'il ait été declaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arréter, tout rigueur qui ne serait .pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit étre sévérement reprime par la loi».
(13) M. DE PASTORET, Des lois pénales, I y II, París, 1790; cfr. I, pp. 20-21.
(14) Sobre el eco de tal «Exposición» en el momento actual, cfr. STC 173/1985, fundamento jurídico 1. Cfr. también STC 56/82, fundamento jurídico 2, JC IV, pp. 163 y ss. En términos semejantes, M. GARCÍA CARRERO, «La apreciación de la prueba en conciencia en el proceso penal y la protección constitucional de la presunción de inocencia », en Revista del Poder Judicial, núm. 5, diciembre 1982, pp. 67-72, en concreto pp. 67-68.
(15) L. E. Cri., art. 741: «El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio...» (el subrayado es mío).
(16) E. GÓMEZ ORBANEJA y V. HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal, 9.a cd., Madrid, 1981, p. 274.
(17) Op. y loe. cit. en nota anterior.
(18) Ibídem, p. 275.
(19) Ibídem, p. 280.
(20) El análisis que sigue está hecho sobre sentencias de la Sala 2." fechadas en su mayoría entre 1970 y 1978. Agradezco al letrado del Tribunal Constitucional MIGUEL ÁNGEL MONTAÑÉS SU inestimable ayuda en la recopilación y clasificación de las resoluciones que a continuación cito.
(21) La STS de 15 de abril de 1975 (R. Azdi. 1637) indica que «en el ámbito procesal de la prueba despliega toda su fuerza, como es debido, el axioma forense in dubio pro reo», y poco después la Sala declaraba que el citado principio «tiene su actuación necesaria e indeclinable dentro del campo de la interpretación de las pruebas, en el sentido de proporcionarle el alcance más beneficioso o favorable para el inculpado en el caso de que se presenten dudas o sean diversas las consecuencias que de ello puedan derivarse» (STS de 4 de mayo de 1976, R. Azdi. 2131). Y es que, «en caso de duda sobre los hechos objeto de enjuiciamiento ha de estarse, por aplicación del principiopro reo, a lo más favorable para el acusado» (STS de 14 de abril de 1971, R. Azdi 1734),. porque «la demostración de los hechos delictivos no puede ser suplida por presunciones sin violar los principios de legalidad e in dubio pro reo» (STS de 16 de marzo de 1979, R. Azdi. 1153). En la misma línea, pueden verse STS de 30 de junio de 1970 (R. Azdi. 4380), 2 de noviembre de 1971 (R. Azdi. 4401), 23 de febrero de 1972 (R. Azdi. 772), 13 de noviembre de 1973 (R. Azdi. 4312), 14 de mayo de 1974 (R. Azdi. 2296), 15 de abril de 1975 (R. Azdi. 1637) y 22 de enero de 1977 (R. Azdi. 66).
(22) STS de 11 de marzo de 1975 (R. Azdi. 1059), STS de 20 de marzo de 1970 (R. Azdi. 1471) y STS de 2 de julio de 1974 (R. Azdi. 3045).
(23) Cfr., por todas, la muy importante STS de 5 de octubre de 1973 (R. Azdi. 3555; ponente, ÁNGEL ESCUDERO).
(24) JOSÉ GUERRA SAN MARTÍN, JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, ENRIQUE TORRES Y LÓPEZ DE LA CALLE, «El derecho a la presunción de inocencia», La Ley, núm. 4, 1982, pp. 1183-1206, en especial pp. 1184 y 1185.
(25) STC 31/81, fundamento jurídico 2, JC II, pp. 213 y ss.
(26) STC 31/81, fundamento jurídico 3, JC II, pp. 213 y ss.
(27) STC 124/83, fundamento jurídico 1, JC VII, pp. 522 y ss.
(28) La expresión «mínima actividad probatoria» de la STC 31/81 fue poco a poco sustituida en autos y en sentencias por esta otra; cfr. como ejemplo STC 36/83, fundamento jurídico 2, JC VI, pp. 28 y ss.
(29) STC 77/83, fundamento jurídico 2, JC VII, pp. 1 y ss.
(30) STC 31/81, fundamento jurídico 3, JC II, pp. 213 y ss.
(31) STC 31/81, fundamento jurídico 3, JC II, pp. 213 y ss.
(32) STC 101/85, fundamentos jurídicos 6 y 7, JC XIII, pp. 25 y 26. STC 173/85, fundamento jurídico 2, JC XIII, p. 517.
(33) STC 31/81, fundamento jurídico 2, JC II, pp. 213 y ss.
(34) STC 107/85, fundamento jurídico 2, JC XIII, p. 77, y la STC 114/84, allí citada (fundamentos jurídicos 3, 4 y 5, JC X, pp. 301 a 305).
(35) STC 55/82, fundamento jurídico 2, JC IV, p. 161.
(36) STC 101/85, fundamento jurídico 7, JC XIII, p. 26.
(37) Como excepción puede considerarse el voto particular de ÁNGEL ESCUDERO en la STC 31/81 (JC II, pp. 221 a 224); pero compárese luego con la STC 107/83, de la que fue ponente este magistrado, y con otras muchas sentencias de la Sala de que formaba parte.
(38) STC 31/81, fundamento jurídico 3, ya citada.
(39) Cfr., a título de ejemplo, STC 36/86, fundamento jurídico 2, JC VI, pp. 28 y ss., así como numerosísimos autos de inadmisión.
(40) STC 55/82, fundamento jurídico 2, JC IV, p. 161. En términos semejantes, STC 103/85, fundamento jurídico 2, JC XIII, p. 41.
(41) STC 107/83, fundamento jurídico 2, JC VII, pp. 335-336.
(42) Cfr., por todas, STC 36/83, fundamento jurídico 2, JC VI, p. 33.
(43) STC 124/83, fundamento jurídico 1, JC VII, pp. 524-525.
(44) STC 24/84, fundamento jurídico 3, JC VIII, pp. 298 a 300.
(45) STC 159/85, fundamento jurídico 2, JC XIÍI, p. 411.
(46) STC 77/83, fundamento jurídico 2, JC VII, p. 7, y STC 105/83, JC VII, pp. 322-323.
(47) STC 55/82, fundamento jurídico 2, JC IV, p. 161.
(48) Recuérdese el texto antes transcrito de GÓMEZ ORBANEJA, supra, notas 16 a 19.
(49) STC 124/83, fundamento jurídico 1, JC VII, p. 525; STC 24/84, fundamento jurídico 3, JC VIII, p. 299; STC 55/82, fundamento jurídico 2, JC IV, p. 161.
(50) STC 173/85, fundamento jurídico 1, JC XIII, pp. 516-517.
(51) C. BECCARIA, De los delitos..., pp. 83-84.
(52) J. GUERRA SAN MARTÍN y otros, «El derecho...», cit. en nota 24, pp. 1202 a 1204.
(53) JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 357.
(54) Op. cit., pp. 409-414 (el subrayado es mío).
(55) Op. cit. en nota 24, p. 1202 in fine.
(56) Véanse la casi totalidad de las sentencias hasta aquí citadas. En el mismo sentido, cfr. el trabajo de GUERRA, BELLOCH y TORRES, p. 1203.
(57) Hasta el cambio operado en febrero de 1986, la Sala 1.*, presidida por GARCÍA- PELAYO, estaba integrada por los magistrados LATORRE, DÍEZ DE VELASCO, BEGUE, GÓMEZ-FERRER y ESCUDERO. Las sentencias son la 174 y 175 de 1985 y pueden consultarse en el BOE de 15 de enero de 1986, suplemento, pp. 16 a 23. Para evitar excesi- vas citas reproduciré textos de una y otra indicando sólo entre paréntesis la sentencia a la que corresponden (174/85 o 175/85). No hubo en ellas votos particulares. Pueden verse ambas sentencias en fC XIII, pp. 519 a 530 (STC 174) y pp. 531 a 542 (STC 175).
(58) STC 108/84, fundamento jurídico 2, JC X, pp. 211 y ss.
(59) Cfr. como ejemplo de sentencia que se detiene en el límite de tal distinción STC 101/85, fundamentos jurídicos 6 y 7, JC XIII, pp. 25 y 26.
(60) STC 175/85, fundamento jurídico 5, con previa invocación de la STC 140/85, de 21 de octubre, fundamento jurídico 3, JC XIII, pp. 202 a 204; en esta sentencia citada se trata de anular o no un auto de la Sala 2.' del TS, versa sobre la interpretación del art. 849.2 de la L. E. Cri. y refiere al Tribunal de Casación la tarea de revisar si el juez penal había realizado o no injerencias «arbitrarias, irracionales o absurdas».

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988.

Créditos:


Roppo


• Cap 1: STEPHANI (1-2), MARIANA (3-4) RAMON (5-6).
  
• Cap 2. CAROLINE G.(1-2), LUANA (3-4).
  
• Cap 3. KAMILA (1), RIBAS (2), KAMILA S.(2), VALDA (3), VAN (4).
  
• Cap 4. LUIZA M.(1-2.2), VALDIR (2.3-2.6), BRUNO (3-3.2), TAILAINE (3.3).
  
• Cap 5. RENATO (1-3.2), ALISSON (3.3-4.3).
  

  Nalin
  

• Cap 1-2: KARINA
  
• Cap 3-4: FLORES
  
• Cap 5-6: AISLAN, SANDRA
  
• Cap 7-9: CAMI, ANA
  

  A Turma do Centenário
  

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988.

CAPÍTULO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

1. A operação económica, o contrato, o direito dos contratos

1.1. Contrato-operação económica e contrato-conceito jurídico

O contrato, em que pese ser um conceito jurídico, não pode ser entendido somente sob este prisma, ignorando-se a realidade exterior – uma realidade de interesses, de relações, de situações econômico-sociais. Tais fatores podem ser resumidos, por sua vez, na idéia de operação econômica. Ora, não sendo o contrato-conceito jurídico um fim em si mesmo, ele acaba manifestando-se como o instrumento do contrato-operação econômica.

1.2. Contrato e circulação da riqueza

A operação econômica é substrato material do contrato, que, a seu tempo, é a formalização jurídica daquela (as operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito). O direito dos contratos é o conjunto das regras e princípios referentes aos contratos, historicamente mutável. Ainda que o contrato e o direito dos contratos sejam instrumentais da operação econômica, a veste formal desta, têm, em relação à ela, certa autonomia.

O que é, então, operação econômica? Pode-se dizer que existe operação econômica onde há circulação de riqueza (atual ou potencial tranferência de riqueza de uma sujeito para outro). O contrato pode ter um objetivo não econômico – por exemplo, moral ou cultural –, mas o resultado objetivo do contrato é uma operação econômica.

1.3. Nas origens do direito dos contratos

No direito romano clássico não havia o contrato nos moldes como hoje o concebemos, mas sim a stipulatio, que vinculava as partes não em razão do mecanismo propriamente jurídico, mas pela cerimônia realizada e seu valor mágico/religioso, e, ainda, era restrita e determinados objetos. Nessa altura, a operação econômica sobrepunha-se ao contrato, absorvia-o. Somente na época justinianeia surgiu um instrumento jurídico que moldava e emprestava eficácia a operações econômicas de uma pluralidade indeterminada.

O direito inglês (common law) medieval, na origem, não tinha o contrato como instrumento que revestia as relações econômicas, o que somente ocorreu posteriormente.

1.4. Circulação da riqueza em formas «não contratuais»

O contrato, ainda que tenha, com o decorrer do tempo, em linhas gerais, tornado-se um instrumento legal de circulação de riqueza, não é o único. A exemplo pode-se mencionar a sucessão mortis causa (entre particulares) ou a tributação (entre particulares e o ente público). Daí se pode concluir que o conceito de contrato está, em suma, indissoluvelmente ligado ao de operação econômica (...), enquanto o inverso não é necessariamente verdadeiro. Ou seja, há meios de circulação da riqueza que não dependem de contrato, mas não há contrato sem operação econômica.

1.5. O direito dos contratos

Ainda que seja possível ocorrer a circulação de riqueza sem o instrumento contratual, ocorre uma crescente contratualização. Isso pode ser explicado se considerando o expressivo aumento em quantidade e complexidade das operações econômicas.

Deve-se frisar que a disciplina legal dos contratos revela-se como uma intervenção positiva e deliberada do legislador voltada a interesses que se pretende tutelar em detrimento de outros.

Desta forma, o direito dos contratos não significa somente a tradução jurídico-formal que reveste as operações econômicas, mas indice sobre elas determinando-as e orientando-as de ocordo com objetivos que bem se podem apelidar de políticos ''lato sensu''.

2. O papel do contrato e as formas de organização económico-social

2.1. A historicidade do contrato

O contrato, vez que reflete operações econômicas e opções políticas, muda sua disciplina, funções e estrututa segundo o contexto econômico-social em que está inserido (relatividade do contrato).

A historicidade e relatividade do contrato manifestam-se claramente nas mudanças ocorridas nas sociedades – de vínculos de natureza pessoal, que prescindiam do contrato, estes passaram a ser essenciais ao funcionamento do sistema econômico contemporâneo.

2.2. Do «status» ao contrato

A fórmula de Henry Summer Maine, de que todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrever-se, sinteticamente, como um processo de transição do <status> ao contrato (Lei de Maine), implica dizer que, nas sociedades antigas, as relações pautavam-se pela comunidade, família e/ou posição do indivíduo na sociedade – ou seja, por seu status. Já na sociedade moderna, as relações significam o exercício da liberdade de escolha, de iniciativa individual e vontade autônoma dos sujeitos, substanciadas no contrato.

Tal alteração pode ser atestada na abolição de restrições deriavadas do status imposta às mulheres, à mulher casada ou aos filhos, por exemplo.

2.3. As ideologias do «contratualismo»

De fato, na teoria retro mencionada, não se entende o contrato como o instrumento técnico-jurídico de circulação de bens, mas com maior amplitude. A teorização de Maine, justamente, ao opor o sistema feudal à sociedade burguesa, e o status ao contrato, valia-se deste, em verdade, como elemento de legitimação da sociedade em que vivia.

Por consequência, o contrato era carregado de conteúdo ideológico e político. De fato, várias teorias sociais dos séculos XVII e XVIII eram intituladas contratualistas (Hobbes, Spinoza, Locke, Rousseau). Nelas, a teoria do contrato exprimia uma – ou melhor, 'a' - forma de organização da sociedade, oriunda da livre escolha dos associados, que justificava e legitimava o poder constituído e a força repressiva deste em relação aos indivíduos.

3. As funções do contrato e a ideologia do contrato

3.1. Contrato e ideologia

Tais teorias demonstram como o contrato foi utilizado, historicamente, com função de ocultamento ou disfrce da realidade, a fim de tutelar determinados interesses. Isso se torna mais explícito nas codificações posteriores, elaboradas no apogeu da hegemonia política e cultural da burguesia – e que ainda exercem influência.

Ainda que as ideologias do contrato sejam distorções da realidade, devem, sempre, e ao mesmo tempo, retratar a realidade, ainda que parcialmente. A Lei de Maine, por exemplo, ainda que seja uma apologia inconfestada da sociedade liberal e capitalista, também traduziu um processo real de transformação da sociedade, comprovado objetivamente (a progressiva abolição do status e sua substituição pelo contrato nas relações).

A própria autonomia cedida à mulher, que antes dependia do pai ou do esposo, em que pese ser resultado de demandas da emancipação feminina, ao mesmo tempo, resulta de necessidade do capitalismo em expansão, que necessita(va) da maior circulação de bens quanto for possível, e reclamava mais contratantes.

3.2. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes

De acordo com a idéia da liberdade de contratar se afirmava que a conclusão de qualquer contrato era uma operação absolutamente livre para os contraentes. Os limites estabelecidos era interpretados como negativos, ou seja, puras e simples proibições – não concluir um certo contrato, não inserir nele uma certa cláusula. Inversamente, não se admitiam imposições positivas, disposições que forçassem os sujeitos, contra suas vontades, a contratar ou contratar em determinadas condições, do que deviam se abster os poderes públicos.

Os próprios limites negativos eram restritivamente tolerados. Era vedado, ainda que de vontade do contraente, ceder ou se abster de sua liberdade, ainda que em parte. Todavia, haviam limites à liberdade de contratar dos incapazes (menores e diminuídos mentais).

Cada um é livre para contratar ou não, mas, uma vez contratando, submete-se a pacta sunt servanda. Já dispunha o code Napoleon que 'os contratos legalmente formados têm força de lei para aqueles que os celebraram', o que foi reproduzido no CC Italiano.

No sistema fundado na liberdade de contratar se entende que a justiça do contrato é assegurada a medida que a escolha espontânea e voluntária dos contraentes é o que determina o objeto e a forma de contratação, em um plano de recíproca igualdade jurídica. Daí que a liberdade de contratar e a igualdade formal das partes eram pilares da assetiva segundo a qual dizer 'contratual' equivale a dizer 'justo' (qui dir contractuel dit juste) e, ainda, pressupostos do interesse geral da sociedade (teorias econômicas do lassez-faire, a mão invisível de Adam Smith).

3.3. Funções do contrato na sociedade capitalista

A liberdade de contratar, ainda que conformada pela ideologia, como dito antes, distorce a realidade. Ignora-se que a igualdade jurídica tange-se somente a possibilidades abstratas, igualdade de posições formais, que podem significar gravíssimas desigualdades substanciais. A disparidade do 'poder contratual’ dá vida a contratos substancialmente injustos.

Ainda, a ideologia falsifica a realidade ao passo que a afirma que o mecanismo da liberdade de contratar realiza o interesse geral, que opera em benefício de toda a sociedade. Ora, tal conformação só favorece à determinada parte da sociedade: a dominante. Tal ideologia, em verdade, busca conformar a exploração e alienação da força de trabalho livremente (ou seja, de acordo com a vontade das partes). Assim, o capitalista explora a mão-de-obra, apropria-se da mais valia e, ao mesmo tempo, permite a circulação de mercadorias. Ou seja, opera-se a proteção dos interesses da classe capitalista.

4. O contrato nas codificações e na ciência jurídica do século dezenove

4.1. Introdução

A noção de contrato como a expressão da liberdade contratual, ajustada aos interesses e às exigências da sociedade burguesa, faz parte do pensamento jurídico do século XIX e informa as grandes codificações desse período: a francesa (o code Civil de 1804), o código civil italiano (1865); e a alemã (1896 com BGB). A forma como a liberdade de contratar se exprime na codificação francesa e na alemã apresenta os dois grandes sistemas que, juntamente com o da common Law, adaptaram, historicamente, aquela ideologia, no quadro da evolução jurídica do ocidente capitalista, tornando-se exemplos para diversos outros sistemas jurídicos.

4.2. O contrato no código napoleónico (1804)

No código de Napoleão o contrato é disciplinado num livro próprio. Contudo, na codificação francesa, esse instituto é atrelado à parte dedicada à propriedade, o que faz com que o contrato assuma, num certo sentido, uma posição não autônoma, mas subordinada à propriedade, que se apresenta como instituto-base, ficando o contrato, assim, como um instrumento do direito de propriedade. Isso ocorre em virtude da relação existente entre esses dois institutos, na qual o contrato e o poder de contratar livremente são meios de expressão da liberdade pessoal do indivíduo, sendo considerados ainda, como instrumentos de circulação da riqueza (e, portanto, da propriedade). Em todo o pensamento jurídico político oitocentista a liberdade e a propriedade estiveram atreladas de forma indissolúvel. Dessa forma, a propriedade privada era considerada o fundamento real da liberdade, sua garantia relativa ao poder público, enquanto, por sua vez, a liberdade era a própria substância da propriedade, as condições para poder usá-la de acordo com a sua natureza e com as suas funções.

A partir da do século XVII, Jean Domat, com a idéia de que os homens possuem uma série de qualidades naturais e de estados jurídicos diferenciados conforme a sua posição social, reconstrói o sistema de direito privado identificando-o com “o sistema de regras que adstringem coisas a pessoas segundo as suas qualidades naturais” e as regras que “adstringem coisas a pessoas” são as regras sobre contratos. Dessa forma, na concepção de Domat é o contrato a categoria unificante de todo o sistema de direito privado, exprimindo a ideologia segundo a qual o direito racional é todo e só o direito que serve aos usos burgueses (não os burgueses proprietários, mas os burgueses contraentes).

Esta instrumentalidade do contrato à propriedade, aos modos de gestão e de utilização econômica dos bens correspondia às exigências que surgiam na França pós-revolucionária. As exigências de uma economia capitalista não eram compatíveis com um regime jurídico da propriedade fundiária. Surge então, a necessidade de proporcionar à propriedade o seu uso capitalista e economicamente progressivo, firmando a plenitude dos poderes do proprietário e a sua liberdade de colocar os seus bens na produção.

Ainda assim, emergia a transferência da disponibilidade dos recursos econômicos (da propriedade imobiliária) das classes da nobreza e clero para a burguesia. E para que este processo de transferência pudesse efetivar-se era necessário um instrumento técnico-jurídico adequado: o contrato, (“liberdade de contratar, baseada no consenso dos contraentes”). O princípio do consenso, gerador do vínculo jurídico, favorecia a classe mercantil, protegendo, ao mesmo tempo, os proprietários, impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua própria vontade.

4.3. O contrato no código civil alemão (1896): a teoria do negócio jurídico e o dogma da vontade

O BGB, enquanto código burguês, também tomou como exemplo certos princípios típicos de ordenamento capitalista de direito contratual. Entretanto, a diferença fundamental entre o modelo francês e o modelo alemão consiste em que, neste último, o contrato por ser concebido e construído à sombra de uma categoria mais geral, constitui, por isso, uma subespécie; esta categoria geral é o negócio jurídico. O código civil alemão contém assim, além de regras uma série de normas dirigidas em geral à disciplina do negócio jurídico. Assim surge um conceito capaz de englobar em si uma série de fenômenos reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de contrato. Sob esse aspecto, o negócio é uma categoria mais geral.

Dessa forma, além das características da generalidade e abstração, surge a vontade, como elemento chave. A vontade tem como fundamento a noção de que ela é a fonte de qualquer transformação no mundo do direito, caracterizada como um “dogma da vontade”. Esse fato passa a determinar a forma dos negócios jurídicos, influenciando uma série de regras que tutelam a liberdade dos sujeitos da relação jurídica.

Desse modo, o contrato, introduzindo no sistema de direito privado um conceito caracterizado por elevada generalidade e abstração, baseado no papel determinante da vontade do indivíduo, prosseguia objetivando um sistema contratual capaz de responder às exigências da burguesia.

Além disso, o apelo à vontade e a sua “força criadora” de direitos e obrigações jurídicas justificava a necessidade de os poderes públicos não interferirem nas atividades jurídicas dos particulares, e evitarem violar, de qualquer modo, a sua “liberdade negocial”, sua “autonomia privada”, podendo considerar assim, todas as relações econômicas entre particulares como espaço exclusivo da vontade dos interessados.

5. O contrato no direito italiano: do código de 1865 ao código de 1942

5.1. Contrato e negócio jurídico no direito italiano

O Direito italiano e sua doutrina sofreram profunda influência do Direito Alemão e do Direito Francês, os quais deixaram sua marca na ciência jurídica de vários países adeptos da vertente romano-germânica.

A principal marca da influência germânica no Direito Civil foi sua doutrina do negócio jurídico. Entretanto, após décadas de hegemonia, a antiga doutrina do negócio está em decadência. Prova disso é a opção feita pelo legislador italiano de 1942 que o deixou fora do Código Civil, negando-lhe a condição de categoria legislativa e mantendo-lhe o status de conceito ordenador da atividade jurídica. Esta opção legislativa, no entanto, não foi observada pela doutrina civilista italiana, a qual conferiu ao contrato importância secundária. Entretanto, a tendência é que a doutrina destinada a prevalecer seja a opção do legislador.

5.2. O fascismo e o direito dos contratos

O fenômeno do fascismo, a exemplo de todos os movimentos políticos ao redor do mundo, refletiu fortemente nas estruturas jurídicas da Itália. O principal objetivo era de operar uma transformação radical no ordenamento jurídico a fim de transformá-lo conforme a ideologia oficial do regime.

Com o fascismo na Alemanha, a cultura jurídica e o ordenamento jurídico também foram atingidos. A idéia paritária de contrato e da liberdade contratual baseada na igualdade das partes deveria desaparecer, uma vez que no Reich não se considerava que os homens fossem todos iguais. Assim, a legislação racial deveria sancionar (e, portanto, legitimar) o preconceito e a desigualdade entre as raças.

Apesar de na Itália os impactos não terem sido tão fortes como na Alemanha, eles ainda sim foram violentos. Pela nova ideologia do corporativismo, os interesses individuais deveriam sempre ceder em prol do interesse coletivo. Além disso, a reforma fascista dos códigos deixa de ter um caráter técnico para assumir um viés político, de maneira a corresponder os novos princípios aos institutos fundamentais do regime, então, dominante.

No final, apesar de sua característica combativa, o fascismo europeu não objetivou atacar ou subverter os instrumentos que simbolizavam o capitalismo, até porque a intenção não era combater o regime capitalista, mas sim fortalecer os laços de corporativismo a fim de tornar a nação unida e poderosa.

5.3. O código de 1942 e a unificação do direito das obrigações e dos contratos

O Código Civil Italiano de 1942 é inovador no que tange à unificação do Direito das obrigações e dos contratos. Até então estas matérias eram divididas em dois códigos separados, cada um dos quais disciplinando assuntos similares de maneira diversa. Esta unificação é mérito do regime fascista vivido na Itália, o qual introduziu na organização jurídica e econômica vivida no país, a organização corporativa que fez com que os profissionais fossem tutelados no mesmo código. Por fim, cabe ressaltar que esta unificação foi a resposta dada às exigências de um estágio mais avançado do capitalismo na Itália, onde já não era possível distinguir os setores da economia estática e da economia dinâmica. Isso porque o desenvolvimento técnico-científico determinou uma dinamização geral da economia e a extensão a todas as zonas do mercado.

6. O contrato no sistema do direito privado

6.1. Contrato e propriedade

O contrato é um instituto de direito privado. Ele é um dos elementos que delineiam o complexo ordenamento das relações jurídicas entre os sujeitos privados. Para entender sua função, cabe analisá-lo de forma comparativa com outros ontitutos, uma vez que sua análise isolada não permitiria uma correta e apurada compreensão.

Começa-se pela propriedade. Desde o início da relação traçada entre o contrato e a propriedade é possível verificar uma relação de subordinação e instrumentalidade do contrato em relação à propriedade. A propriedade era vista como o instituto principal, o único que detinha uma real importância. Já o contrato tinha, como já se disse, uma função meramente instrumental e subsidiária. O contrato era visto como uma mera ferramenta através da qual se transferia a titularidade de um bem para outro sujeito. Entretanto, com a evolução do modo de produção capitalista, surgem novas relações jurídicas, e se tornam cada vez mais complexas. Assim, surge um processo chamado de “mobilização e desmaterialização das riquezas”. Desta maneira, a riqueza deixa de se identificar unicamente com coisas materiais e com o direito de usá-las, mas também com coisas imateriais, e que não sejam necessariamente fixas, mas mutáveis. Aqui, surge a necessidade de salientar que estas formas de riqueza imaterial têm, na maioria das vezes, sua fonte contida em um contrato. Por este motivo, dentro de um sistema capitalista avançado, o contrato se torna o instrumento fundamental da gestão de recursos e na propulsão da economia, e não mais a propriedade.

6.2. Contrato e empresa

Em seguida, faz-se a análise comparativa com a empresa. Se, como já se disse, o contrato se torna o instrumento fundamental na propulsão da economia, então fica claro que o consequente processo de mobilização e materialização da riqueza desloca o perfil estático da utilização dos bens (a qual é representada pela propriedade) para um perfil dinâmico da atividade. Este perfil dinâmico se reafirma no papel central assumido pela figura da “empresa”, a qual é definida pelo legislador como “o exercício profissional de uma atividade econômica organizada com vista à produção ou troca de bens ou de serviços”. Desta maneira, fica fácil verificar que o processo econômico é impulsionado pela empresa, e não mais pela propriedade. Ora, se o processo econômico é impulsionado pela empresa, e se a empresa é, primordialmente, representada por sociedades (as quais possuem estrutura essencialmente contratual), fica evidente que na seara empresarial o contrato também tem importância patente.

6.3. Contrato e família

Por fim, as relações existentes entre contrato e família. A figura da família é históricamente uma organização político-econômica ordenada hierarquicamente, dentro da qual os membros deveriam sacrificar sua autonomia individual à autoridade do chefe familiar. Esse sacrifício constituía um obstáculo objetivo à liberdade contratual dos sujeitos. Na época, quanto mais forte os vínculos familiares, mais frágeis as possibilidades de os sujeitos contratarem. Assim, com a transformação da família em uma mera comunidade de afetos, os espaços para a utilização da autonomia individual e da liberdade contratual de cada sujeito foram crescendo. Nessa nova configuração, a situação se inverteu: quanto mais frágil a família, mais extenso o alcance da liberdade contratual do sujeito. De qualquer maneira, reduziu-se muito as possibilidades de intervenções familiares na liberdade individual de contratar de cada sujeito. Estas possibilidades se restringem a operações que atinjam bens do casal (quando pode ser necessária a atuação do cônjuge, conjuntamente) ou de algum tipo de incapacidade do sujeito, além (obviamente) dos contratos decorrentes da morte do indivíduo, os quais terão efeitos sobre os descendentes.

CAPÍTULO II O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: OS PROBLEMAS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO

1. Questões de estrutura do contrato

1.1. Contrato e acto unilateral

O contrato é um ato ou negócio bilateral. Para que exista um contrato é necessário ao menos duas partes que se submetam a determinado regulamento. O contrato se forma do encontro de uma parte que faz uma proposta e de outra parte que emite a aceitação, assim se forma o consenso contratual. Somente a partir deste momento cria-se o vinculo entre as partes e surgem direitos e obrigações.

Entretanto, há casos em que o regulamento entre as partes cria um vinculo apesar de não ter havido o encontro entre a proposta e uma aceitação das partes. Nestes casos o vínculo jurídico torna-se por efeito da manifestação da vontade de uma só parte – temos o ato ou negócio unilateral. Como exemplos temos a remissão de um débito (o credor libera o devedor da dívida), promessa ao público (recompensa a quem achar um cão perdido). São situações em que há, também, dois sujeitos interessados, mas sendo necessário para a formação do vínculo jurídico a manifestação da vontade de um só . Entre os mais importantes negócios unilaterais destacam-se o testamento (negócio mortis causa) e as promessas unilaterais ( negócios inter vivos). As promessas unilaterais são diferentes dos contratos e são permitidas somente as previstas em lei, por exemplo, promessa ao público, os títulos de crédito, promessa de pagamento e reconhecimento de débito.

1.2. Consequências económicas dos actos e vontade do interessado

Ninguém pode ser exposto a sacrifícios econômicos pela vontade alheia, mas só como efeito da sua própria vontade. Este é um principio elementar que está relacionado a diferença entre contratos e atos unilaterais. Nos contratos, todas as partes se submetem a sacrifícios/riscos econômicos, visando adquirir vantagens. Já nos atos unilaterais só uma das partes se submete a riscos econômicos, chamando para si esta responsabilidade, enquanto a outra parte – o contrainteressado- só aufere vantagens (não perde nada, não deve e não arrisca nada). A vontade do contrainteressado tem papel negativo já que este pode se negar a receber o beneficio ( não aproveitar a remissão de sua dívida) ou não considerar a proposta de recompensa, não executando a ação que a promessa está condicionada.

Na disciplina das sucessões mortis causa, no caso da herença, o herdeiro adquire a herança por meio de sua aceitação já que responderá pelas dívidas do autor da herança ainda que superiores ao ativo hereditário - expõem-se ao risco da perda, já o legatário adquire o legado sem necessidade de aceitação já que no caso de dívidas no máximo terá o legado diminuído, sendo também livre para renunciar.

Temos que as operações que exponham a sacrifícios/ riscos econômicos só um dos interessados , não requerem a aceitação do outro. A veste da lei denomina estes atos como contrato e não como ato unilateral. A doutrina justifica a denominação de contrato por não faltar a manifestação da vontade da outra parte, mas sim que esta ao invés de ser expressa seria tácita. Mas seria mais correto dizer que neste tipo de contrato estamos diante de um contrato, que diferentemente da generalidade dos contratos, consiste na declaração de uma só parte, e prescinde da aceitação da outra.

Em resumo temos: as operações que ambas as partes requere sacrifícios/riscos econômicos requerem a vontade de ambas e são sempre contratos, já as operações em que só um sujeito se expõe a perdas e danos requerem que só este sujeito manifeste a sua vontade e, na via de regra, são atos unilaterais, na exceção do art. 1333 que assumem a veste de contrato , um contrato sem a aceitação de uma das partes ( parágrafo acima).

Temos também a doação. O donatário pode não querer receber a doação de um cão dobermann cuja posse vai requer responsabilidade e gastos com a alimentação, por exemplo. Mesmo que gratuito, a parte pode decidir por não receber algo que lhe interessa. Assim a lei dispõe que doação não se forma e não produz os seus efeitos sem que este tenha exprimido a vontade de aceitá-la.

1.3. Promessa unilateral e proposta de contrato

Na promessa unilateral, a parte que cumpriu o fundamento da própria promessa (por exemplo, A promete entregar determinado produto a B em certo prazo) pode exigir o pagamento da soma indicada. Já no caso da proposta de contratual, não há por parte do declarante qualquer obrigação e a outra parte não tem nenhum direito, para ter efeitos seria necessário que a proposta de A tenha aceitação de B , ou seja, é necessária a formação do contrato.

Outras figuras jurídicas que apresentam diferenças:

Na promessa pública a parte se torna devedora apenas pelo cumprimento do objeto de sua promessa (A pagará um milhão ao primeiro que lhe trouxer um selo raro). Se A diz que pagará um milhão a quem quiser lhe vender o selo raro, a obrigação surge a A somente com o surgimento de um terceiro que queira vender o selo, ou seja, é necessário a manifestação da vontade deste terceiro. Neste caso estamos diante de uma oferta ao publico, que poder ser cancelada por A no caso de arrependimento.

A revogação de uma oferta ao público acontece a arbítrio do proponente desde que feita na mesma forma oferta publica (por exemplo, divulgação em jornais ou revistas especializadas). No caso da promessa ao público o promitente poderia se desvincular da promessa somente na presença de uma justa causa com a devida publicidade. Ex: exposição de mercadorias, compra de ações por preço certo.

A proposta contratual difere do convite a contratar. Quando A faz uma proposta que esteja faltando um dos seus elementos essenciais, como o preço por exemplo, ou A faz proposta e pretende averiguar a credibilidade da outra parte antes de concluir o contrato temos, no lugar da oferta de um contrato, um convite a contratar. No convite a contratar, para concluir o contrato, a outra parte interessada terá que elaborar a proposta para A , sendo facultativo a este aceitar.

1.4. Partes e terceiros. Categorias de contratos

Mesmo quando os contratos são estipulados entre duas partes pode ser que estejam envolvidas mais que duas pessoas. O conceito de parte no contrato não coincide com o conceito de pessoas (física ou jurídica). A parte pode ser a união de 2, 3 pessoas que sobre determinado assunto possuem opinião convergente. Esta parte, formada por A, B e C, após comprar um terreno, por exemplo, poder dividi-lo em 3 lotes, assim teremos três novas partes relativamente a este contrato.

Já o conceito de terceiro é aquele que não é parte do contrato, podendo estar interessado ou ser atingido pelo contrato.

Na formação de um contrato com mais de duas partes temos o contrato plurilateral. Entre os contratos plurilaterais mais importantes estão o contrato de sociedade no qual as partes contribuem para o desenvolvimento de uma atividade econômica e o contrato de associação onde as pessoas se unem para alcançar um objetivo diferente do lucro, estando abertas a outras partes. Este contrato associativo se difere dos contratos de troca sinalagmáticos em que a prestação de uma parte depende da prestação da outra. Nos associativos a obrigação das partes não é uma com a outra, mas sim com o bem comum da sociedade.

Os contratos onerosos e gratuitos possuem outras diferenças. Os gratuitos são aqueles em que uma parte extrai vantagem sem ter de suportar qualquer sacrifício patrimonial ( doação). Já os onerosos são aqueles em que a vantagem obtida é fruto de um sacrifico econômico para consegui-la. ( ex: venda). Todos os contratos de trocas são evidentemente onerosos, mas não são todos os contratos onerosos contratos de troca, o contrato de sociedade que não é de troca, mas sim associativo, onde o sócio se obriga a determinadas prestação pelo direito a uma quota dos lucros comuns. Os contratos gratuitos não se identificam com o contrato com obrigações a cargo de uma só parte. Neste caso, é contrato oneroso já que as partes terão que passar por sacrifícios para obter a vantagem contratual.

2. A conclusão do contrato .

2.1. O processo de formação do contrato como correspondência de actos humanos a um modelo legal

A questão de saber se um contrato se formou está condicionada a verificação se houve a manifestação da vontade das partes (elemento psicológico) fundidas em uma unidade denominada de consenso contratual do qual o contrato seria o produto. Esta seria uma visão jusnaturalista e novecentista da vontade. Para a perspectiva realista a identificação se um contrato se formou ou não depende da identificação de determinados comportamentos humanos condicionados a regras jurídicas. A formação do contrato seria um processo, seqüencial de atos e comportamentos humanos coordenados correspondente ao esquema estabelecido no ordenamento jurídico.

O modelo legal de formação do contrato é definido por uma série de regras . Por exemplo, na resolução do conflito de interesses entre a partes quando há a revogação de proposta pela parte que se arrependeu por ter se deparado com melhor oportunidade, diz que “ a proposta pode ser revogada enquanto o contrato não estiver concluído”.

Saber em qual momento o contrato foi concluído é saber em que momento os direitos e ações da parte se extinguem por prescrição. É o caso do mesmo terreno que é vendido para duas pessoas diferentes em momentos diferentes ou da entrada em vigor de lei que incide sob determinado contrato se concluído a partir do inicio de sua vigência.

2.2. Os modelos legais de conclusão do contrato, vigentes no direito italiano

A dificuldade em determinar o momento de conclusão do contrato é intensificada nos contratos formados entre pessoas ausentes que declaram sua vontade através de cartas ou telegramas. A regra base é que o contrato conclui-se no momento em que quem fez a proposta toma conhecimento da aceitação da outra parte, complementada pela regra de que a declaração de aceitação tem-se por conhecida no momento em que chega ao endereço do destinatário, exceção ocorre se este não provar ter estado se culpa sua na impossibilidade de ter esta noticia. Impede assim que o proponente, no caso de arrependimento, recuse o vínculo contratual.

O conflito entre o tempo de resposta da proposta é resolvido pela limitação do tempo para a resposta. A aceitação posterior a este prazo não teria eficácia. Se não determinada pelo proponente a lei diz que o prazo será determinado pela natureza do negocio e pelos usos do local. Entretanto, o proponente poderá acatar o aceite tardio desde que comunique imediatamente a outra parte.

Se A propõe comprar 1000 unidades de B pelo preço de 2 reais e B responde que só dispõe de 700 unidades teremos uma nova proposta. “ Uma aceitação não conforme a proposta equivale a nova proposta , competindo a A dizer se aceita a nova proposta de B.

No caso de negócios em que é normal que quem recebe a proposta comece a executá-la imediatamente, mesmo antes de comunicar seu aceite, temos que o contrato será considerado concluído no tempo e lugar em que a execução teve início. Fica o aceitante obrigado a comunicar o mais rápido possível a outra parte, sob pena de indenizar possível dano.

Os contratos reais se destacam dos contratos de troca de proposta e aceitação (que são todos os contratos que não dependem da entrega da coisa, chamados de contratos consensuais). Os contratos reais se formam exclusivamente pela entrega material de uma parte a outra do objeto do contrato. Exemplos: o reporte, o depósito, o mútuo, o penhor sobre bens móveis e a doação manual.

2.3. As circunstâncias supervenientes no decurso do processo de formação do contrato

Nos contratos entre partes ausentes ou naqueles que entre a proposta e a aceitação decorre lapso de tempo podem ocorrer determinados fatos que modifiquem as circunstancias iniciais.

Morte da parte que emitiu a proposta ou emitiu o aceite: se pessoa física a declaração perde a eficácia, se empresário declarando vontade no exercício relativo de empresa ( contratos que não tenham caráter pessoal) o contrato será considerado indiferente as vicissitudes que atinjam a pessoa física, podendo ser concluído pelos continuadores da empresa. Esta regra não se aplica ao caso do pequeno empresário em que predomina a atividade pessoal do empresário.

Da mesma forma que a proposta pode ser revogada, a aceitação pode ser revogada. Desde que a revogação chegue ao proponente antes da conclusão do contrato.

Nos casos de proposta irrevogável, o proponente não pode revogar a sua proposta ficando nas mãos do destinatário a conclusão do contrato. Nem a sua morte, revogação ou incapacidade superveniente podem tolher a eficácia da proposta, podendo ser determinado por lei ou por acordo dos interessados.

Já no pacto de opção as partes convencionam um período de tempo no qual a opção pela realização do contrato decai, não podendo ser exercida pelo destinatário da oferta. Pode ser convencionada a cedibilidade da opção, se o destinatário não se interessar a opção pode ser cedida a outrem, tornando-se um bem circulante.

A opção é diferente da preferência, nesta o destinatário tem uma preferência em adquirir a proposta de A, mas este tem a liberdade de vender a quem quiser devendo apenas oferecer primeiramente a B. B não pode por sua iniciativa concluir o contrato. Normalmente o direito de prelação é determinado por lei, como no caso dos co-herdeiros quando um deles quer vender sua cota e os outros tem preferência com o objetivo de evitar que pessoas estranhas entrem na comunhão hereditária ou por efeito de acordo voluntário entre os interessados.

2.4. Vontade e declaração. O comportamento concludente

As manifestações de vontade dos contratantes (proposta e aceitação) para ser reconhecidas juridicamente precisam ser socialmente conhecidas. Há diversos modos de externar a vontade de conclusão de um contrato, como a linguagem escrita ou o sinal de costume de uma comunidade. Estas seriam formas expressas de manifestação da vontade.

Há também casos de manifestação de vontade tácita. Como a execução imediata de um contrato, pegar um táxi, comprar no supermercado. Num sistema econômico caracterizado pelo consumo de massa, a vontade é manifestada tacitamente, quase de forma automática, sendo caracterizada pela atitude do sujeito. Isto não quer dizer que o silêncio seja equiparável a uma declaração de vontade – silêncio como comportamento omisso. Na esfera jurídica, há casos em que o silêncio constitui violação de um dever de falar ou de agir que a lei impõe ao sujeito. Há casos que o silencio produz efeitos vinculativos, em certo sentido, como sanção imposto pela lei por exigências de certeza das relações patrimoniais.

3. A forma do contrato. O contrato-promessa. As negociações e a responsabilidade pré-contratual

3.1. A forma do contrato

Princípio da liberdade de forma – princípio moderno, que possibilita a proposição e aceitação do contrato através de qualquer forma de expressão, desde que, esta seja clara e inteligível, de fácil compreensão, para que a vontade de contratar seja legítima.

Tal princípio desvincula a formalidade existente nos sistemas jurídicos do passado, que determinavam formas específicas de manifestação de vontade, o que restringia a liberdade contratual por pré-determinar formas (formalidade) em sua realização.

Contudo, existem ainda hoje contratos ditos “formais ou solenes”que demandam certa formalidade em sua realização, em geral, a forma escrita, como nos contratos que tratam de propriedade de bens imóveis, ou que constituem, modificam ou extinguem outros direitos reais sobre imóveis. Ainda assim, a forma escrita é utilizada nos negócios contratuais em que a administração pública seja parte. Ambos exigem a assinatura como declaração ficta de aceitação.

Existem também os que necessitam além da forma escrita, um “acto” público, como a presença de testemunhas e a declaração de vontade perante notário, como exemplo o casamento.

Ou seja, os exemplos de formalidades que são obrigatórias em determinados contratos são ad substantiam, pois sua ausência possibilita a pena de nulidade contratual.

Já a forma ad probationem torna mais difícil a comprovação, validade e regulamentação do contrato e seus efeitos, contudo, não invalida nem preclui tal possibilidade.

3.2. As funções da forma

Antigamente, as formas possuíam um cunho simbólico e místico, contudo, contemporaneamente, o direito vem sido afastado das influências religiosas, adquirindo então, laicidade e racionalidade em seu conteúdo. Assim, a forma hoje possui uma conotação vinculada ao interesse público, e também, para proteger os interesses das partes, dando condições de análise e percepção sobre as reais condições do contrato, além do que, torna certo o teor das cláusulas, evitando pontos controvertidos.

Outra utilidade visivelmente relevante da forma, é tornar o contrato cognoscível pelos terceiros estranhos as partes, que sejam potencialmente afetados por sua formação.

3.3. O contrato-promessa

Contrato preliminar do qual nasce precisamente a obrigação de concluir, no futuro, o contrato definitivo, e, com isso, de realizar efetivamente a operação econômica prosseguida. Ex: comprar imóvel na planta, a construtora apenas compromete-se a entregar o bem, e o comprador a pagar, a tranferência da propriedade dar-se-á quando a obra for concluída.

Existe ainda, o contrato-promessa unilateral, em que apenas uma das partes possui interesse em protelar os efeitos do contrato.

Na hipótese da violação na obrigação de concluir o contrato definitivo, mesmo que apenas por uma das partes, as razões e interesses da outra parte serão tutelados pela Lei de forma eficaz, sendo realizado o que seria estipulado no contrato definitivo em sentença.

É diferente da opção de realizar um contrato com determinada forma e deixar para finalizar com uma redação diferente em momento posterior. (exemplo: compra e venda escrito de forma particular, e posteriormente, formalizá-lo num registro notarial)

3.4. As negociações e a responsabilidade pré-contratual

Antes da realização propriamente dita do contrato já existe uma responsabilidade quanto às cláusulas e estipulações, que são discutidas e ponderadas pelas partes. Contudo, existem também contratos em que as imposições são de cunho unilateral, é o que acontece nos contratos de massa, em que uma das partes limita-se em aceitar o contido no contrato, inexistindo a oportunidade para discutir.

Dessa forma, existem contratos que nem sempre beneficiam de forma equilibrada as partes, mas que foram aceitos de forma ciente da parte menos beneficiada, contudo, o que é proibido é a deslealdade, onde querendo seu próprio interesse, um das partes induz a outra, sendo prejudicada injustamente. A parte prejudicada tem o direito de ser ressarcida pelo ferimento do princípio da boa-fé, sua violação gera a responsabilidade. Ex: indução ao erro, omissão quanto aos efeitos e condições do contrato, ou ainda, omissão sobre fatos importantes que prejudiquem a parte.

A pena é de ressarcimento das vantagens que teria obtido (parte violadora) somado aos danos e despesas que teria evitado.

4. A representação

4.1. As funções da representação

Em diversas vezes, o titular não cuida diretamente da gestão de seus contratos, por motivos de conveniência, ou de tutela de interesses gerais. Ex: administradores de uma sociedade, menores de idade que necessitam de curador, ou ainda, adulto incapaz (representação legal); ou mesmo por vontade própria do representado (representação voluntária).

Os efeitos do contrato firmado sob representação serão produzidos apenas quando o representante declare não agir para si, mas em nome e por conta do representado.

4.2. A procuração. Relação de representação e relação de gestão

Na representação legal, a responsabilidade cabe ao representante designado pela lei ou nomeado pelo juiz.

Na representação voluntária, existe o ato de vontade do representado, que confere ao representante o poder de estipular contratos por sua conta e em seu nome. Essa ato chama-se procuração, podendo dizer respeito a um negócio em específico, ou de forma geral, para qualquer negócio. (especial ou geral)

Dessa forma, a relação de representação seria interna, entre representante e representado (gestão), e externa (representação propriamente dita), produzindo efeitos nas relação geradas com terceiro.

Essa ação do representante será em favor do representado, mas não em seu nome, vinculando-o diretamente na relação com terceiros.

4.3. Representante, representado, terceiros: a disciplina dos conflitos de interesses

O representante deve agir visando o interesse do representado, não podendo visar o benefício próprio ou de terceiro com finalidade. Nos caso em que ocorra tal usurpação da representação, o representado pode requerer a anulação da representação, merecendo tutela.

Há exceção dos casos em que o contrato gera certo tipo de prejuízo, mas que fora o representado que exigiu a realização deste. Ex: comprar um terreno para construi edifícios, e tal terreno ser de preservação ambiental e ambos não sabiam de tal restrição.

Necessária a verificação da boa-fé do representado.

4.4. Extinção dos poderes de representação e representação sem poderes

Claro que a extinção acontece nos casos em que a representação for de gestão, esta não for mais necessária (completude da maioridade), ou ainda, quando a procuração atender a negócios específicos e estes forem completados.

Quando a procuração envolver apenas os interesses entre representante e representado, esta pode ser revogada a qualquer tempo. Porém, nos caso em que envolve interesse de terceiro, nem por morte ou interdição a procuração será revogada (exceção da justa causa), enquanto não for concluído o contrato (salvo quando o terceiro estiver ciente da situação concreta e assumir o risco).

Representação sem poderes: quando o representante age sem ter procuração ou além dos limites dados. Mais uma vez, quanto a confiança do terceiro, cabe analisar a existência da boa-fé. Caso existente, serão sacrificados is interesses do pretenso representado que originou ou tolerou a situação de representação aparente.

Fora esses casos, o contrato é ineficaz, não produzindo efeitos para representante ou representado, não devendo este, ficar vinculado a contrato não autorizado.

No caso da boa-fé do terceiro, e o representado não ratificando o contrato efetuado sem a representação (ou seja, verificando a situação, resolva tornar o contrato efetivo e legal por seu conhecimento), o ressarcimento do dano causado pela confiança ferida é devido pelo pretenso representante.

CAPÍTULO III O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. OS PROBLEMAS DA DETERMINAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRATUAL

1. A autonomia privada e as outras «fontes» do regulamento contratual

1.1. Contrato como processo e contrato como regulamento

Contrato como processo é a sequência dos atos, que, praticados pelas partes em conformidade com o modelo fixado pela lei, permite dizer que um contrato se formou legalmente e que, por isso, as obrigações assumidas pelas partes, os resultados por elas prosseguidos, se tornaram juridicamente vinculantes.

Contrato como regulamento consiste justamente no conjunto dos direitos e das obrigações que, com o contrato, as partes reciprocamente assumiram e que consusbstanciam a operação econômica pretendida, que resultam do conjunto das cláusulas nas quais se articula o texto do contrato. É o conteúdo imperativo do contrato, ao qual as partes se vincularam, aquilo que, com base no contrato, deve dar ou fazer e aquilo que, com base no contrato, podem esperar ou pretender da outra parte.

1.2. A operação económica, a autonomia privada e o princípio da relatividade dos efeitos contratuais

Determinar o regulamento contratual significa, sem suma, fixar e traduzir em compromissos jurídicos, os termos da operação econômica prosseguida com o contrato, definir as variáveis que no seu conjunto refletem a conveniência econômica do próprio contrato.

O contrato é a veste jurídica das operações econômicas, o instrumento legal para o exercício de iniciativas econômicas.

Princípio da liberdade privada de determinação do regulamento contratual: regra pela qual os contraentes privados – os operadores econômicos – são livres de da aos seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais desejáveis. O regulamento contratual resulta, assim, determinado, em princípio, pela vontade concorde das partes, constituindo o ponto de confluência e de equilíbrio entre os interesses – normalmente contrapostos – de que as mesmas são portadoras.

Nos limites impostos pela lei, as partes podem livremente determinar o conteúdo do contrato. Essa é uma expressão da autonomia privada, ou autonomia contratual.

Os sujeitos privados são livres de obrigar-se como quiserem, mas, quando se obrigam, obrigam-se verdadeiramente; aquilo que livremente escolheram torna-se vínculo rigoroso dos seus comportamentos e, se violam a palavra dada, respondem por isso e sujeitam-se a sanções. É o nexo liberdade contratual – responsabilidade contratual.

Não é, em regra, admissível que uma das partes possa subtrair-se aos seus comandos, através de uma unilateral e arbitrária manifestação de vontade própria. Simetricamente para pôr termo às obrigações que dela derivam, é necessária a vontade das partes ou uma previsão legal explícita. Frequentemente, convenciona-se que o exercício do poder de rescisão tenha um preço, que deve ser pago por aquele que rescinde à contraparte: fala-se de sinal penitencial.

Não criam obrigações a terceiros, apenas às partes. O princípio da relatividade dos efeitos contratuais exclui que a posição jurídica de um sujeito possa ser juridicialmente atingida e lesada por um contrato celebrado entre outros sujeitos

Por vezes, porém, os efeitos de um contrato lesam, de fato, interesses de terceiros que o legislador considera particularmente dignos de tutela. Nesses casos o direito intervém, estabelecendo que o contrato é ineficaz em relação a esses terceiros: em relação a estes, portanto, aquele contrato é tido como se não fora concluído. Contrato ineficaz não significa contrato inválido. Só não valem os efeitos para tal terceiro. O contrato é válido e os seus efeitos produzem-se regularmente entre as partes e operam em relação à generalidade dos terceiros, eles simplesmente não operam em relação aos terceiros que com a sanção da ineficácia se quer tutelar.

Mas tal princípio não exclui que um contrato possa aproveitar a terceiros estranhos a ele, liberando-os de obrigações ou até atribuindo-lhes direitos. Exemplo típico é o contrato de seguro de vida, estipulado a favor de um familiar ou de outra pessoa que se pretende beneficiar.

Cada uma das partes pode substituir a si um terceiro nas relações derivadas de um contrato com prestações correspectivas, se estas não tiverem ainda sido executadas, desde que a outra parte nisso consinta.

1.3. A autonomia privada e o problema dos tipos contratuais

No conceito de autonomia privada compreendem-se de fato além do poder de determinar o conteúdo do contrato, também o poder de escolher livremente se contratar ou não contratar; o de escolher com quem contratar, recusando, por hipótese, ofertas provenientes de determinadas pessoas; enfim o de decidir em que tipo contratual enquadrar a operação que se pretende, privilegiando um outro dos tipos legais codificados, ou mesmo de concluir contratos que não pertençam aos tipos que têm uma disciplina particular.

O tipo contratual corresponde a um gênero de operação econômica: o tipo venda corresponde à troca entre a propriedade de uma coisa e uma soma de dinheiro. O tipo locação, à aquisição da disponibilidade material de uma coisa, por um dado tempo, contra o pagamento periódico de uma renda; o tipo sociedade, à organização e ao aviamento de uma empresa coletiva.

As operações econômicas mais importantes e mais difundidas são tomadas em consideração pela lei que dita para cada uma delas um complexo de regras particulares: os tipos de contrato que lhes correspondem dizem-se tipos legais, porque expressamente previstos, definidos e disciplinados pelo legislador.

Princípio da tipicidade ou numerus clausus, que encontra aplicação na matéria de direitos reais e dos negócios unilaterais e implica que os sujeitos não são livres de constituir direitos reais diferentes dos taxativamente previstos e disciplinados pelo legislador, nem de assumir validamente obrigações com uma manifestação unilateral da vontade própria, para além das hipóteses e das figuras legislativamente definidas.

Nesses casos a autonomia dos sujeitos privados não é tão ampla como em matéria de contratos. Seria, por outro lado, errado pensar que, também no âmbito contratual, o princípio da atipicidade não conhece qualquer limite, e que a autonomia privada aí se possa expandir sem encontrar obstáculos. Esse princípio constitui a regra, mas não exclui exceções relevantes.

Quando se cai em matérias nas quais é consentida a estipulação de contratos atípicos ou inominados, estes últimos são sujeitos a um controle mais incisivo e penetrante do que o previsto para os contratos típicos. Os contratos atípicos só são admitidos ao reconhecimento e à tutela jurídica se o juiz reconhecer caso a caso em concreto que são aptos a realizar interesses merecedores de tutela segundo o ordenamento jurídico.

1.4. Autonomia privada e fontes «heterónomas» da determinação do regulamento contratual

A liberdade de contratar encontra limites que se concretizam na presença de verdadeiras e próprias obrigações de contratar, impostas por lei a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstâncias.

Os limites e as restrições à autonomia contratual dos sujeitos privados não deriva, imediatamente, apenas da lei, de normas que diretamente operam sobre o regulamento contratual, conformando-o, em concreto, com este ou aquele conteúdo, sobre a escolha do contraente, individualizando-o etc. A experiência mostra que muitas vezes esses limites e restrições têm a sua fonte direta, mais do que em abstratas previsões da lei, em decisões judiciais ou em providências das autoridades administrativas.

Normas legais, decisões jurisdicionais e procedimentos das autoridades administrativas são os agentes típicos das limitações impostas à liberdade contratual dos particulares. Conjuntamente com a vontade das partes, eles constituem as fontes do regulamento contratual, para cuja concreta determinação podem, seguindo as circunstâncias, em diferentes medidas, concorrer.

São inconstitucionais as restrições à liberdade contratual estabelecidas por razões arbitrárias, ou, então, não justificáveis em termos de utilidade social. E sê-lo-ão também as estabelecidas diretamente pelo juiz ou por organismos da administração pública. Tratando-se, porém, de reserva de lei não absoluta, mas relativa, admite-se que a lei se possa limitar a estabelecer, em termos gerais, mas suficientemente preciso, as modalidades e as condições de intervenção restritiva, competindo, depois, ao juiz ou à autoridade administrativa – dentro daqueles limites – especificar e aplicar em conreto às várias classes de contratos.

2. A vontade das partes como fonte do regulamento contratual

2.1. A autonomia privada, vontade das partes, elementos essenciais do contrato

A vontade das partes é a principal fonte de determinação do regulamento contratual (princípio da autonomia privada). Porém para individualizar o conteúdo e os efeitos do contrato não precisamos descobrir as intenções mais recônditas dos contraentes (dogma da vontade). Assim, dogma da vontade e autonomia privada não necessariamente coincidem. O autor cita como exemplo um contrato de compra e venda formulado entre as partes, as quais contudo não convencionaram sobre tempo e lugar do pagamento. Se se levasse em consideração o dogma da vontade, o negócio seria ineficaz! É claro que temos que diferenciar os elementos essenciais do contrato (são os termos básicos da operação econômica): é claro que, numa compra venda, se as partes não convencionam o preço, não há contrato! A determinação desses elementos via de regra compete aos contraentes. Fosse atribuída à lei, seria esta a protagonista da operação contratual. Não fere a autonomia privada o fato do preço ser fixado por terceiro, a juízo das partes, ou segundo os valores de mercado, porque os valores de mercado "obedecem uma lógica semelhante à das operações de autonomia privada".

2.2. Os elementos não essenciais do regulamento: convenções e cláusulas contratuais. Normas dispositivas e normas imperativas

O contrato também contempla aspectos que não dizem respeito à substância do negócio. Numa compra e venda, as partes estipulam, além da coisa e do preço, a modalidade de pagamento, garantia etc. São elementos acessórios, que podem ser objeto de determinação voluntária dos contraentes, uma vez que às partes é dado livremente determinar o conteúdo do contrato. Não sendo, deve-se recorrer à lei. A própria lei prevê uma disciplina dos vários tipos contratuais, a qual "se adequa às características e às exigências com que as correspondentes operações econômicas normalmente se apresentam na prática". Este regramento tem um caráter supletivo, relativamente às lacunas do regulamento contratual. É importante verificar que o legislador via de regra distribui os ônus, os sacrifícios e privilégios de forma equânime e justa entre as partes, o que pode não ocorrer se toda essa regulamentação é estipulada pelas partes. É importante perceber, então, que a autonomia privada pode servir como instrumento de opressão (a parte com superioridade econômica pode impor sua vontade), mas também como veículo de progresso, uma vez que aquela disciplina contida na lei pode estar defasada.

Se as normas dispositivas sofrem derrogação diante da vontade em sentido diverso das partes, por outro lado, há também as normas imperativas, marcadas que são pela inderrogabilidade. Não podem ser modificadas pela vontade contrária das partes. Constituem barreira ao poder da autonomia privada, tendo em vista a tutela de interesses superiores.

2.3. Cláusulas contratuais típicas. Em particular« «modus», termo e condição

Há questões e aspectos dos regulamentos contratuais que ocorrem com freqüência e são importantes na dinâmica das operações correspondentes: as cláusulas que regulam aparecem como típicas e constituem objeto de previsão legislativa expressa.

Estas cláusulas podem graduar-se de acordo com seu nível de generalidade, variando conforme sua aplicabilidade; podem integrar apenas determinados tipos contratuais, se referir a determinada classe de contratos ou ter aplicação em geral em qualquer tipo de contrato.

Entre as cláusulas típicas, costuma-se agrupar três, agrupando-as sobre os nomes de “elementos acidentais” do contrato (acidentais porque podem ou não existir, de acordo com a vontade das partes): condição, termo e modo.

A cláusula modal é circunscrita aos negócios a titulo gratuito.

Mas mais freqüente e relevante é aquela que fixa um termo ao contrato. O termo consiste na indicação em que o contrato produzirá seus efeitos (termo inicial) ou cessará de produzi-los (termo final). Há casos em que a lei pode estabelecer um termo, em certos casos este é determinado ou indeterminado (como acontece normalmente nas relações de trabalho).

A condição também influi na produção ou extinção dos efeitos do contrato, mas ao contrário do termo, ela subordina a sorte dos efeitos contratuais e um fato incerto. Fala-se em clausulas condicionais que permitiram ou não a produção de efeitos ao contrato. A condição constitui um típico instrumento da autonomia privada (potestativa), embora haja hipóteses em que a lei subordine a eficácia do contrato a determinados eventos (casual).

Se a condição é ilícita, o contrato é nulo. Se a condição é impossível, o contrato pode ser nulo e ineficaz. E o período em que dura a incerteza sobre a verificação ou não da condição ou pelo vencimento do termo, dá-se o estado de pendência da condição. E durante este estado, nenhum dos contraentes é titular de um direito pleno. Tem uma expectativa de direito, cuja efetiva realização está ligada à verificação da condição.

Se o titular do direito condicionado o exercita de modo a deteriorar a coisa seu objeto e sobre a qual a parte tem expectativa, esta última pode obter sua apreensão. A tutela dos interesses de quem não tem o direito, mas espera adquiri-lo, contra quem o tem, mas espera perde-lo, assume relevo ainda maior: em termos muito gerais, este ultimo deve, na pendência da condição, comportar-se segundo a boa-fé para conservar integro o direito da outra parte, podendo a outra parte ressarcir-se dos danos sofridos.

A situação determinada pela verificação da condição considera-se existente a partir do momento da conclusão do contrato, é o principio designado da retroatividade real da condição. Por outro lado, a verificação da condição resolutiva aposta a um contrato de execução continuada ou periódica, não tendo efeito às prestações já efetuadas.

2.4. A simulação do contrato

É importante que a vontade declarada pelos contraentes corresponda as suas vontades reais e assim respeite os interesses e objetivos verdadeiros. A não ser assim, o contrato, em vez de funcionar como instrumento ao serviço da autonomia privada, acabaria por traí-la e subverte-la.

Mas há hipóteses de vícios da vontade: quando o contraente declara como sua vontade contratual coisas que na verdade não correspondem a sua vontade efetiva, seja porque incorrei em erro, seja porque foi enganado pela contraparte ou terceiro ou seja porque foi coagido à emanar aquela declaração.

Todavia, há uma hipótese diferente, que pareceria associar-se aos vícios da vontade, no sentido de que também nela a declaração não reflete os reais interesses: a hipótese de simulação. Cria-se uma situação aparente, destinada, nas intenções das partes, a enganar os terceiros, por detrás de cuja aparência está a situação real.

Quando a simulação é relativa, o regulamento real que as partes querem manter oculto (chamado contrato dissimulado) pode diferir do aparente, pelo tipo de contrato, objeto ou seus sujeitos.

De fato, em grande número de casos as partes prosseguem fins ilícitos com a simulação. Mas não se pode excluir-se que a iniciativa simulatória corresponda a objetivos lícitos.

Na relação entre as partes, o contrato simulado não produz efeitos. Mas, se trata de simulação relativa, tem efeitos entre estas o contrato, desde que preenchidos os requisitos de substancia e de forma.

A disciplina da simulação é, no conjunto, mais inspirada na exigência de tutela de terceiros e de não frustração da confiança nestes suscitada pela situação aparente a que as partes deram vida.

Em principio, os terceiros podem fazer valer a simulação contra as partes, quando ela prejudica seus direitos. A situação muda, contudo, quando estes terceiros se encontram em conflito com outros terceiros, que tenham adquirido direitos do simulador adquirente, que falsamente lhes aparecia como titular. Se estavam de boa-fé, a sua confiança na eficácia da aquisição é tutelada pela lei.

3. As valorações do juiz como fonte do regulamento contratual

3.1. Juiz e lei, interesses privados e interesse público na determinação do regulamento contratual

Estamos no capitulo que versa sobre as ‘’fontes’’ do contrato – outras que a vontade das partes contratantes.

O autor ressalva que as outras fontes de regulamento – seja legislativa, judicial, etc – não serão, necessariamente, contrárias á vontade dos contratantes.

Existem fontes que vem de encontro á vontade das partes, ou seja, que restringem as possibilidades dos contratantes – os privados são livres para determinar o conteúdo do contrato desde que “nos limites impostos pela lei”.

Porem, outras fontes atuarão de forma a corroborar com a vontade das partes, suprindo lacunas e buscando a concreta efetivação dos programas desejados pelos contratantes.

Procedimentalmente, as fontes do contrato pressupõe uma ação conjunta de LEI e JUIZ, pois:

1. Todas as fontes pressupõe uma prescrição normativa e;

2. Para produzirem efeitos dependerão de uma ação judicial.

Mas, neste ponto, o autor, diferencia, também:

De um lado as normas que o juiz pode aplicar de imediato, com nenhuma, ou pouca, necessidade de valoração. Mas relembra que mesmos estas normas necessitam da ativação pelo judiciário. – Nestes casos a fonte mais expressiva será a LEI.

Do outro, normas genéricas, indeterminadas que cabem ao juiz valorar e determinar seu conteúdo. Inclui aqui as clausulas gerais, as leis que se baseiam na equidade, bons costumes ou na ordem publica. – Aqui a fonte principal seria a valoração do JUIZ.

Resumindo o ponto, o autor, organiza as fontes da seguinte forma:

a) valorações legais contrastantes com a autonomia privada;

b) valorações legais homogéneas e instrumentais da autonomia privada;

c) valorações judiciais contrastantes com a autonomia privada;

d) valorações judiciais homogêneas e instrumentais da autonomia privada.

3.2. A interpretação do contrato

A primeira forma externa de regulamento do contrato, trazida pelo autor, é a interpretação do contrato.

A importância desta interpretação se dá, pois o que vincula as partes não será o que está escrito no contrato e sim, em ultima instancia, o que o juiz interpretar do que está regulamentado naquele contrato, partindo das disposições legais.

A interpretação pode ser, e é muitas vezes, necessária para o cumprimento de um contrato. Muitos termos de um contrato podem ter significados ambíguos, ou não suficientemente especificados. Ex: um contrato determinava que A devesse entregar 100 ações Pirelli a B. Porém, A decide que deve entregar ações ordinárias (com menor valor na bolsa), enquanto B acha que deveriam ser entregues ações preferenciais (que valem mais).

Um mesmo termo pode comportar diversos significados dependendo do tempo, local, modo, meio profissional, etc em que é empregado. Assim, cada parte poderia ser tentada a utilizar o significado que mais lhe traria vantagem, o que traria impasses ao contrato.

A atividade que determina especificamente o que aquele contrato regula, em sua exata medida e extensão, é a atividade de interpretação judicial.

A escolha de um dos significados, pelo juiz, deve ser baseada em critérios determinados pela legislação. Sendo que o primeiro deve ser pautado por um critério subjetivo, ou seja, a busca da comum intenção das partes na formação do contrato – para reforçar a autonomia privada. Deve prevalecer a vontade e não uma má formulação dos vocábulos. – aqui o autor ressalta que não é uma busca ao interior psicológico dos contratantes, mas uma busca realista das vontades expostas no contrato, analisando os elementos das negociações, o comportamento das partes durante o desenrolar do contrato , outros contatos análogos da mesma parte etc.

Caso o critério subjetivo não seja suficiente para chegar a um significado, o juiz deverá utilizar-se do critério objetivo e pautar a interpretação pela sensatez, equidade e funcionalidade. Deve utilizar os critérios da Boa-fé e outras normas para chegar a um significado condizente com o ordenamento. Podendo chegar a ultima hipótese de interpretar o contrato da forma menos onerosa ao obrigado ou para a equidade das obrigações ás partes.

Assim, pode-se dizer que a interpretação é uma fonte de regulação que NÃO é antagônica á vontade das partes, principalmente se utilizado o critério subjetivo – que deve ser preferido pelo juiz – mas mesmo pelo critério objetivo não cabe ao juiz modificar o contrato. A interpretação não pode ser utilizada para modificar o contrato, nem para introduzir normas de interesse publico etc.

3.3. A equidade e os poderes do juiz

Neste ponto o autor fala sobre um Art. Do código italiano que dispõe que «o contrato obriga as partes não só ao que no mesmo é expresso, mas também a todas ·as consequências que dele derivam segundo a lei, ou, na omissão desta, os usos ou a equidade», especificamente sobre as funções da equidade para o juiz. Segundo o autor, isto expressa a ampliação do poder dos juízes, que podem valorar o contrato baseando-se nos princípios e clausulas gerais do direito.

A equidade será uma fonte de integração do contrato, algumas vezes se associando á vontade das partes, mas outras vezes a substituindo.

Tratará de eventos externos ao contrato, que o juiz poderá incluir obrigações ou direitos que não derivam imediatamente das clausulas do contrato. Porém só deve ser usados em lacunas do contrato, que precisam ser preenchidas para que possa ser realizado. – o juiz não poderá modificar o contrato e criar consequências contrarias á vontade das partes. O juiz deve agir supletivamente, no intuito de suprir lacunas.

3.4. Ordem pública e bons costumes

Este ponto tratará dos poderes do juiz de interferir no regulamente – no conteúdo- do contrato.

Trata-se da analise, pelo juiz, se o contrato respeita os seus fins sociais – equidade para as partes, ética, funções sociais, econômica. – ou seja, se os interesses privados cumprem o interesse publico.

É um poder muito mais radical do juiz – não é achar um significado razoável, nem adicionar interpretação ás lacunas -, pois da o poder ao juiz de cancelar radicalmente ou parte do contrato que não esteja de acordo com os interesses públicos.

É o poder de declarar parte do contrato nula. Mas é uma analise que deve ser baseada tanto no juiz quanto na lei. Depende de o legislativo criar normas que tutelem especificamente aquele contrato, tipo de operação ou clausulas como contrárias ao interesse público. – os exemplos são muitos no código, clausulas proibidas etc ( clausulas imperativas ou inderrogáveis).- mas não se restringe ás proibições especificas de clausulas.

Como o legislativo move mais lentamente que a dinâmica social e não existe um ordenamento que contemple, com clausulas específicas, todos os contratos. Portanto, haverá contratos que contrariam o interesse publico ou da coletividade, mesmo sem ir de encontro ás clausulas proibidas pelo legislador. Para tais casos devem existir “também disposições proibitivas formuladas em termos suficientemente amplos, genéricos e elásticos, para, poderem aplicar-se a uma série aberta de situações não identificadas previamente na sua individualidade, de formas a cobrir também hipóteses singularmente não previstas e mesmo não previsíveis antecipadamente.”.

Estas disposições são introduzidas ao código pelas clausulas gerais, que serão aplicadas pelo juiz por seu critério valorativo. Normalmente os ordenamentos trarão proibições a contratos que regulem em desfavor da ordem publica ou aos bons costumes.

Ordem pública ê o complexo dos princípios e dos valores que informam a organização política e económica da sociedade, numa certa fase da sua evolução histórica. – as normas imperativas são também decorrentes da ordem publica, mas não esgotam a clausula. - não pode derivar da discricionariedade do juiz. Deverá ser fundamentado no direito positivo, mesmo que não de uma lei especifica (pode ser de uma lógica sistemática). A principal fonte é a CONSTITUIÇÃO. São contra a ordem publica os contratos que contrariem, principalmente:

1. Bens e valores fundamentais do individuo (integridade física, liberdades fundamentais);

2. Prejudica o funcionamento da administração publica (dissimula funcionários públicos, restringe ou determinam ações de políticos, ameaça a atividade jurisdicional );

3. Organização e funcionamento da família (liberdade para casamento, renuncia a poderes e deveres paternais);

4. Organização das estruturas econômicas (livre concorrência, monopólio, liberdade de escolha da profissão, fins sociais das atividades econômicas, proteção de certas classes – trabalhadores, consumidores, pequenas empresas).

Sobre este ultimo ponto, o autor comenta que, como vivemos em uma sociedade de classes, é normal que certos interesses públicos coincidam com o interesse de certas classes ou grupos, no sentido de proteger os grupos mais débeis.

O autor ressalta que mesmo contratos que tratem de assuntos lícitos, entre pessoas capazes, podem ser atentatórios á ordem publica, pois não devem ser assunto de contrato. Ex: é licito decidir não se casar com alguém, porém não pode haver um contrato que estipule a obrigação de não se casar com alguém independente da contraprestação.

São também ilícitos os contratos que contrariam O bom costume, isto é aquelas regras não escritas de comportamento, cuja observância corresponde à consciência ética difundida na generalidade dos cidadãos e cuja violação é, portanto, considerada moralmente reprovável. Os contratos que atentam contra o bom costume dizem-se contratos imorais. Logo, são de inegável relatividade histórica, ou seja, variam com as mudanças de sociais, morais, econômicas, éticas.

Não uma distinção clara entre bons costumes o ordem social, pois dependem do contexto histórico, do que se entende como moral á época e do grau de reprovação moral de certos comportamentos. Deve-se, porem, haver um especial cuidado, ao aplicar os bons costumes, para não eleger um ética, ou moral, de certos grupos sociais como a ética de comparação.

4. A lei como fonte do regulamento contratual e a sanção da nulidade

4.1. Normas dispositivas e usos

No que tange à regulação do contrato, as disposições da lei podem tomar posição de normas dipositivas ou normas imperativas. Normas dispositivas são aquelas que integram o conteúdo do contrato, bem como determinam os seus efeitos, em casos lacunosos, sobre os quais os contratantes não tenham voluntariamente decidido nada. Seu aspecto subsidiário é nitidamente demonstrado pelo inicio das normas dispositivas, já que afirmam “salvo disposições em contrário”. Porém, essa função subsidiaria não deve menosprezar sua importância prática no tocante à determinação fática. Na realidade são poucos os contratos em que as partes chegam a consensuar absolutamente todos os pontos; via de regra as partes apenas estabelecem as questões essenciais e acessórios do contrato. Em todos os outros regramentos, os efeitos do contrato acabam sendo determinados pelas normas dispositivas.

Pode ocorrer de haver um ponto contratual que as partes não tenham nada decidio nem haja normas dispositivas nem imperativas a respeito. Nesse caso, o CC dispõe que as conseqüências jurídicas devem ser determinadas pela equidade; pode-se utilizar subsidiariamente, de acordo com Roppo, usos e costumes, já que indicados entre as fontes do direito, de forma a disciplinarem aspectos particulares dos negócios (ainda que sejam “menos modernos”). Por terem caráter subsidiário, então, os contratantes podem também excluir a sua operatividade. Os usos só têm eficácia em matéria em que a lei falta; se houver matéria regulada por lei sobre a qual os usos versem, apenas estes poderão ser postos no contrato se forem contemplados pela lei.

4.2. As normas imperativas

Elas instituem o instrumento fundamental que assegura que as operações contratuais não conflitem com valores, objetivos e interesses que o próprio ordenamento tenha/garanta. Enquanto com as noções de “ordem pública”e “bons costumes” o legislador deposite no juiz a função de individualizar o caso e fazer as valorações a respeito, com as normas imperativas o próprio legislador se põe a individualizá-lo, estabelecendo imposições pontuais e proibições precisas, delegando ao juiz a única tarefa de aplicador.

No entanto Roppo salienta que existem, também, normas imperativas que transfiram ao juiz um determinado poder de apreciação discricional, deixando a aplicação da norma menos mecânica.

As normas imperativas são inderrogaveis. Algumas destas normas abrem a possibilidade de derrogação em uma direção, estabelecendo a rigidez em um determinado aspecto. A exemplo: norma que seja inderrogavel apenas no sentido desfavorável aos interesses dos sujeitos da relação, interesses que a lei tutelar; pode-se derrogar determinadas normas imperativas se isto tornar mais vantajosa a posição dos sujeitos no contrato.

Caso não sejam acatadas, o efeito das normas imperativas pode tornar nulo todo o contrato; se abarcarem apenas uma clausula, tornarão esta nula (é o que mais normalmente acontece). Desempenham, assim, papel de tipo negativo. Podem desempenhar, também, papel de tipo positivo, na medida em que determinam que os efeitos da lei substituam os efeitos queridos pelas partes; contribuem de forma contrária à vontade dos sujeitos.

4.3. A nulidade do contrato: as razões. Em particular, «causa» e «motivos» do contrato

A nulidade do contrato:

a) Constitui em regra a conseqüência ou a sanção que o ordenamento jurídico liga às operações contratuais contrarias aos valores ou aos objetivos de interesse publico por ele prosseguidos, ou então àquelas a que o direito não considera justo e oportuno, no interesse publico, prestar reconhecimento e tutela;

b) Determina, em regra, a radical ausência dos efeitos jurídico-economicos que as partes se propuseram atingir: não sendo reconhecida pela lei, a operação é juridicamente inexistente.

Quando se verifica nulidade do contrato (ou de clausulas suas)? Quando a operacao jurídico-economica que deveria corresponder-lhe ou não pode realizar-se ou, podendo embora realizar-se, é reprovada pelo ordenamento jurídico (esta hipótese acontece no caso em que o contrato seja contrario a normas imperativas, à ordem publica ou aos bons costumes – quando isso acontece, a lei diz que o contrato tem causa ilícita ou, também, pela ilicitude dos motivos).

Neste ponto Roppo insere a noção de CAUSA e MOTIVOS do contrato. O contrato é uma transferência de riqueza que uma parte efetua em favor da outra; tem:

- Causa: é a razão, justificação, explicação aos olhos tanto dos contraentes como do ordenamento jurídico. Tendo em vista que a troca de riqueza nada mais é que operação econômica, a causa do contrato identifica-se com a operação jurídico-economica com o conjunto dos resultados e dos efeitos essenciais que, tipicamente, dele derivam com a sua função econômico-social. Isto exposto, o contrato que viola normas imperativas, ordem publica ou bons costumes tem causa ilícita porque é contraria aos valores, objetivos e interesses tutelados pelo ordenamento.

- Motivo: conceito encontra-se por contraposição ao de causa. São os interesses e necessidades particulares que pressupõem a produção dos efeitos típicos do contrato (a realização da sua causa) como instrumento para que sejam alcançados. Assim, conclui-se:

- Os motivos, justamente pelo fato de serem tão variáveis e de aderirem tão intimamente à esfera das necessidades e dos interesses individuais de cada contraente, muitas vezes não se revelam exteriormente, e em particular não são conhecidos nem cognoscíveis pelo outro contraente;

- E todavia eles podem assumir, para o contraente a que são próprios, a razão exclusiva ou essencial pela qual este levou a cabo a operação, a ponto de na ausência destes, nunca ter concluído o contrato, nunca ter procurado os seus efeitos típicos.

Então a ilicitude do motivo, nos termos do CC, vem aparecer apenas se o for ilícito a ambas; “o contrato é ilícito quando as partes se determinaram a conclui-lo exclusivamente por um motivo ilícito comum a ambas”.

A lei, ainda, dispõe que o contrato pode ser nulo também quando se revelem ilícitos os seus motivos. O conceito de motivo do contrato acha-se por contraposição ao da causa. As partes que tomam uma iniciativa contratual propõem-se realizar através dela interesses particulares, satisfazer particulares necessidades individuais que vão para alem e ficam fora do esquema e dos efeitos típicos da operação jurídico-economica concretamente empregada.

Quando as razoes que justificam as transferências de riqueza projetadas pelas partes se revelam inexistentes, assim como a operação perde qualquer sentido, pode dizer-se que a causa do contrato falta. A causa é sempre relevante e sua falta impede a realização e a tutela legal da operação prosseguida; não há exceções a esta regra.

O que pode haver é, em alguns casos, a relevância da causa ser adiada, como o que acontece nos negócios abstratos; ex: letra de cambio.

Para além da falta de causa, a operação contratual pode ser irrealizável também por outras razoes que lhe determinem a nulidade:

a) Falta de acordo entre as partes (pois não há nenhum consenso dos contraentes no que tange à operação jurídico-economica/causa);

b) Falta do próprio objeto do contrato;

c) Objeto impossível ou indeterminado ou indeterminável;

d) Ilicitude do objeto;

e) Quando não tenha sido concluído na forma imposta pela lei ad substantian;

f) E, por fim, “nos outros casos estabelecidos pela lei”.

4.4. A nulidade do contrato: efeitos e disciplina

Dizer que um contrato é nulo significa que ele não produz nenhum dos efeitos jurídicos em vista dos quais as partes o concluiram, e que, portanto, a operacao econômica a ele correspondente, privada de qualquer reconhecimento de tutela legal, é para o direito inexistente.

Os efeitos não ocorrem, bens não são transferidos; em caso de já ter havido algum tipo de pagamento em contrato considerado nulo, o comprador pode exigir sua restituição. A isto o CC (acredito ser o de 16) estabelecia que não tinha direito a restituição de valores quem executou uma prestação na dependência de um contrato nulo se a nulidade é determinada pela imoralidade, isto é, se o contrato é imoral quem fez algum tipo de pagamento não tem direito a pedir restituição.

Ainda, os efeitos que o contrato nulo não produz são aqueles que os contratantes tinham em vista; no entanto, há possibilidade de um contrato nulo produzir efeitos jurídicos diversos: pode estar na base de um pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra, pode configurar, a cargo de uma parte, uma hipótese de crime, etc.

Nem todas as vezes que o ordenamento jurídico se recusa a reconhecer e tutelar um contrato, ele é nulo; há, também, a invalidade. Esta é a forma através da qual se manifesta a anulabilidade do contrato. Um contrato nulo e um contrato anulável são tratados de modo diverso pelo direito. Em regra a lei comina a nulidade do contrato as vezes que o cotrato contraria exigências de caráter geral ou o interesse publico.

A nulidade é:

- imprescritível; não há limite temporal. Pode ser declarada a instancia não só das partes do contrato em questão, mas quem quer que nisso tenha interesse, ainda que formalmente estranho ao contrato.

- Há casos em que a legitimação para fazer valer a nulidade é limitada a uma só das partes do contrato: isso pode acontecer quando a sanção de nulidade é disposta à tutela desta parte em relação à outra (“ordem publica de proteção”); a isto se dá o nome de nulidade relativa.

- A nulidade é também conhecida de officio pelo juiz;

- a nulidade é sempre oponível aos terceiros;

- é insanável, um contrato nulo não pode ser convalidado pelas partes, não pode ser posto em marcha com a correta observância dos requisitos que geraram a nulidade. As partes devem repeti-lo, tomando cuidado para não cair novamente no elemento que gerou a nulidade. Se não pode ser convalidado, o contrato nulo todavia pode produzir os efeitos de um contrato diferente, do qual contenha os requisitos de substancia e de forma, desde que, tendo em atenção o escopo prosseguido pelas partes, deva concluir-se que estas o teriam querido se tivessem conhecido a nulidade – este é o fenômeno da conversão do contrato nulo. Para concluir se aqueles efeitos substitutivos se produzem, a lei recorre à vontade das partes: mas não a uma vontade manifestada, e nem sequer a uma vontade atua ou real das partes, mas a uma sua vontade eventual e hipotética (*eu não consegui traduzir em outras palavras esta parte; quem quiser procurar, está na página 207, 3º parágrafo). Mas não se faz aqui nenhum tipo de analise psicológica à vontade eventual e hipotética da parte. A norma aqui é entendida e aplicada segundo critérios objetivos, com um juiz ancorado ao teor objetivo do regulamento contratual, ao sentido objetivo e complexo da operação econômica correspondente: há lugar à conversão se os efeitos substitutivos não contrariam, mas sim são conformes à economia complexa da operação projetada no contrato.

Quando a causa da nulidade diz respeito a somente uma ou algumas clausulas do contrato, o restante pode conservar sua eficácia – aqui há nulidade relativa. Porem, dependendo da questão, pode derivar a nulidade ao restante do contrato: se há crença de que os contraentes não teriam concluído o contrato sem aquelas clausulas que infringem em nulidade. Para decidir se a nulidade é absoluta ou relativa, a lei também recorre aqui à vontade hipotética das partes, mas entendida nestes termos como recurso à economia objetiva da operação que as partes havias concordantemente projetado: a nulidade será, assim, parcial se a clausula nula não tinha caráter de essencialidade e a sua falta não altera o equilíbrio dos interesses envolvidos.

A nulidade de algumas clausulas não maculam o restante do contrato se as referidas clausulas são substituídas por normas imperativas. Neste caso a solução é obrigatória, de forma a limitar-se a autonomia privada.

Há casos que, em não cabendo essa substituição pelas normas imperativas, a lei coloca a nulidade como total.

Roppo exara a respeito das hipóteses de nulidade do ato constitutivo da sociedade por ações: neste caso mantém-se a sociedade caso haja iniciado sua atividade externa e determina pela manutenção dos atos por ela praticados.

Por fim, coloca que a nulidade ou anulação do contrato de trabalho não produz efeito para o período em que a relação teve execução pelo fato de isto trazer conseqüências absurdas e iníquas ao trabalhador; se o trabalho foi prestado com violação a normas tuteladoras do prestador de trabalho, este tem em qualquer caso direito à retribuição. Esta barreira aos efeitos da nulidade e da anulação apenas não se aplica caso a nulidade derivar da ilicitude do objeto ou da causa.

No caso de relação contratual de fato, em que a troca econômica não tenha sua fonte num contrato válido entre os sujeitos, a relação é disciplinada como se na base existisse tal contrato.

CAPÍTULO IV O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. OS PROBLEMAS DA FUNCIONALIDADE NO CONTRATO

1. A operação económica, o contrato, os efeitos do contrato. As «regras do jogo» contratual

1.1. Os efeitos do contrato

São efeitos do contrato a expressão e a formalização jurídica das transferências de riqueza que constituem o conteúdo de qualquer operação contratual. Essa circulação riqueza é tão diversificada quanto as operações econômicas desenvolvidas nos negócios, mas a cada forma particular de transferência de riqueza empenhada com o instrumento de contrato, resulta um particular efeito contratual - ex: na operação econômica de “troca de coisa contra preço”, os efeitos do contrato destinados a realizá-la (compra e venda) consistirão no nascimento de um direito de crédito ao vendedor e na transferência do direito de propriedade do vendedor ao comprador; se a operação fosse de “troca de coisa contra coisa” os efeitos do contrato (permuta) seriam diversos, consistindo em duas transferências cruzadas dos direitos de propriedade (ainda há outros exemplos que deflagram efeitos diversos, como o interesso econômico de aquisição e o de locação da coisa).

1.2. Efeitos reais e efeitos obrigacionais. A eficácia translativa do consenso

Os efeitos dos contratos são classificados nas classes contratos com efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. Nestes as conseqüências jurídicas imediatas se esgotam com o surgimento das obrigações e do correspondente direito de crédito, as partes adquirem direitos a certas atitudes da contraparte, que igualmente assume obrigação de mantê-los (locação, empreitada, contrato de trabalho, contratos promessa). Naqueles a ocorre a transferência de um direito como o de propriedade ou a transferência de um direito real como usufruto de uma à outra parte – exemplos são a compra e venda e a permuta.

Há contratos que podem gerar efeitos reais ou obrigacionais, dependendo do conteúdo atribuído pelas partes, como no contrato de doação, de transação e no contrato de sociedade.

A importância na classificação dos efeitos é principalmente em relação à terceiros: os efeitos reais, em regra, podem ser opostos e feitos valer em relação aos terceiros; os obrigacionais, operam quase sempre na relações internas entre devedor e credor.

Por efeito translativo do consenso entende-se que na conclusão do contrato real, como compra e venda, o efeito típico produz-se, ou seja, a propriedade da coisa passa do vendedor ao comprador por consenso entre as partes (consenso que deve ser legitimamente manifestado, a transferência precisa ocorrer por efeito da válida conclusão do contrato translativo).

Denota-se a distinção entre contratos com eficácia real dos contratos reais: os primeiros se caracterizam por determinados efeitos e os segundos por um determinado modo de formação.

1.3. O negócio fiduciário .

É um contrato que combina efeitos reais e efeitos obrigacionais, como a venda que realiza a transferência de propriedade do vendedor (fiduciante) para o comprador (fiduciário), fazendo também surgir o nascimento de uma obrigação (pagar o preço). Ambos efeitos têm o mesmo objeto: a coisa que constitui objeto de transferência.

Pode ocorrer a fidúcia com fins de garantia, quando X, devedor de Y, transfere a ele a propriedade de um bem, com a promessa de que ele a transferirá a X se, e quando este lhe pagar seu débito (se X não cumprir, Y será proprietário).

Quanto a relação com terceiros, se A transfere fiduciariamente uma coisa para B, que se compromete a retransmiti-la para A, mas posteriormente se recusa a fazê-lo, então A possui o poder de exercer seu direito de crédito sobre B, em busca de uma tutela para seu interesse. No entanto, se B tivesse entregado a coisa a um terceiro (X), A não poderia cobrar deste a propriedade da coisa, mas tão somente exigir indenização por danos à B.

1.4. A operação económica e as «regras do jogo» contratual: direito dos contratos e sistemas de mercado

Há casos em que aparecem circunstâncias que impedem o contrato de realizar a operação econômica por ele perseguida (seus efeitos não correspondem ao pretendido), como a compra de um terreno para edificação de A por B, sendo A um engenheiro que pôs no projeto todas as suas economias; verificado que a área não é própria para a construção, a propriedade perde todo o interesse e utilidade para A – instala-se um problema de funcionalidade do contrato, pois o contrato não é funcional para os contraentes. Põe-se e, análise a questão do risco das circunstâncias que alteram o equilíbrio econômico da operação contratual.

Na época liberal, quando se formou a teoria dos contratos, a ideologia dominante pregava que os operadores econômicos privados deveriam estar livres para contratar, com o máximo de discrição e o mínimo de controle. A funcionalidade dos contratos estaria por isso apenas regulado pelas “regras do jogo”, garantidoras do bom funcionamento do mercado (essas regras visam os modos pelos quais se chega à conclusão e a execução do contrato, e não ao seu conteúdo intrínseco). O ordenamento trabalha com o princípio de que certo grau de risco é indissociável a qualquer contrato.

2. A anulação do contrato: vícios da vontade e incapacidade de agir. A rescisão.

2.1. Premissa

Aquele que assume compromissos, numa operação econômica, deve avaliar suas conveniências, de modo razoavelmente correto, sem que intervenham elementos tais que perturbem ou alterem o processo conducente à decisão de concluir o contrato e de o concluir com determinado conteúdo.

2.2. A incapacidade de agir

Os incapazes de agir não podem concluir contratos (incapacidade de proteção aos próprios sujeitos). Acontece também a imposição por lei da incapacidade de agir, por título sancionatório (para sujeitos presos), a título preventivo (para proteção do falido). O menor, o interdito e o inabilitado (aquele afetado por um problema menos grave que o do interdito) são sempre incapazes, porque assim são determinados pela lei. Pessoas capazes também podem contratar em estado temporário de incapacidade de entender o que se quer, como embriaguez, depressão psíquica, etc): são as hipóteses de incapacidade acidental (tutelando o interesse do incapaz temporário em anular os efeitos do contrato, há o conflito com os interesses do contraente que, tendo verificado a inocorrência da incapacidade legal, pode não ter percebido a alteração psíquica, e terá sua confiança frustrada no negócio). A conciliação destes interesses dever ser feito pela lei, que em casos mais graves pode proceder a anulação do contrato (quando tratar-se de doação, testamento, matrimônio, reconhecimento de filiação, por exemplo).

2.3. O erro.

Contrato baseado em erro deve permitir ao contratante reagir pelo direito de pedir a anulação do contrato, provando ter incorrido em um erro grave que elimina o seu interesse. Porém deve-se ter cuidado para garantir a estabilidade das relações contratuais, mantendo uma segurança razoável, garantindo estabilidade ao sistema e seu conjunto. No conflito de interesses entre quem quer anular e manter a lei estabelece-se erros juridicamente relevantes. Para tal usa-se critérios como os da essencialidade e cogniscidade.

Essencial quando:

Sobre natureza ou sobre o objeto do contrato (queria A, mas resultou em B)

Sobre a identidade ou qualidades do objeto (quero corro a diesel e recebo a gasolina) – deve este erro ser decisivo.

Sobre a identidade ou qualidade da pessoa (contrato um aprendiz acreditando ser um Oficial) Todos estes são erros de facto, porém pode haver erros de direito (estrangeiro que compra quadro querendo levar ao exterior, porém não é permitido, não conhecia a legislação em especial. São fatos que, objetivamente, constituem elementos da operação econômica. O erro de previsão NÃO é tutelado (pago + na quadro que vale 5, acreditando que valer 10).

Esses, por permanecerem internos à subjetiva esfera de interesses de avaliação, de expectativas do contraente, aos chamados erros sobre os motivos.

Os erros só determinam anulabilidade se for essencial/cognocível pela parte contrária. A segunda hipótese que mesmo na presença de erro essencial e cogniscível a anulação pode ser evitada – por exemplo erro de cálculo, basta retificar e quando a contraparte mostra-se disposta a executar o contrato de modo conforme o errante pretendia o contrato é válido.

2.4. Dolo e violência

Dolo – engano exercido conta um sujeito para induzi-lo a concluir um contrato, que deveriam ter sido regidos pelo princípio da BOA-FÈ pré-contratual, comunicados a outra parte ou então esclarecidas. A conseqüência do dolo é que a parte enganada pode pedir a anulação do contrato- tem como conseqüência a anulação. As pessoas são livres para contratar, porém não ao ponto de empregar a fraude ou o engano que sem eles a pessoa não teria contratado. O dolo deve ser determinante para o consenso da aquisição. Para avaliação do dolo deve ser avaliada as circunstâncias como as condições psicológicas, culturais e sociais da pessoa enganada. Diferente do erro, no dolo a pessoa enganada pode pedir a anulação do contrato, ainda que não sejam essenciais. Quando os artifícios no dolo forem utilizados por terceiro, o contrato é anulável se eles eram conhecidos pelo contraente que deles tirou proveito. A anulabilidade, por dolo pode produzir uma segunda conseqüência para tutela da parte enganada: a indenização pelos danos sofridos por causa do engano. Temos o dolo incidente e determinante. No incidente o contrato teria sido firmado, porém com preço menor, no determinante não seria feito. (Compro uma casa pensando ser beira mar, mas é a uma quadra do mar, compraria, mas por preço menor. No determinante: compro uma casa no campo pensando ser na praia, se soubesse não compraria). No emprego de violência, posso pedir anulação. É mais grave que o engano, tem uma tutela mais ampla, mesmo se exercido por um terceiro. Todas as ameaças são válidas, não, só aquelas caracterizadas por um apreciável nível de intensidade e de verossimilhança, levados em consideração a idade, sexo e condições do ameaçado, sendo um notável injusto.

2.5. A disciplina da anulabilidade

Uma vez decretada a anulação, os efeitos do contrato são eliminados, tanto para o futuro, como para o passado, também com efeitos retroativos, porém somente será posta contra terceiro (fui enganado e quem comprou meu objeto já vendeu para outro) se encontra uma destas circunstâncias:

- O terceiro adquiriu a título gratuito;

- O terceiro adquiriu de má fé ou

- A incapacidade legal (sem grandes dificuldades poderia certificar o dolo, preço infinitamente baixo).

Havendo uma destas situações posso aplicara a disciplina da anulabilidade contra terceiro também.

Nestes casos a anulabilidade é vista como sanção para os autores.

2.6. A rescisão do contrato

Jogo contratual não é necessariamente justo ou eqüitativo, mas preocupa-se que ele seja cumprido regularmente.

As regras e os processos estabelecidos procuram assegurar este “equilíbrio contratual” pensado pelas partes. Quando estes ritos são modificados e só quando estas regras forem violadas a lei permite um controle de mérito sobre a substância econômica da operação. Disciplinando a rescisão do contrato. Quanto à natureza processual (formas e ritos) e quanto à natureza substancial (conteúdo, ao equilíbrio econômico que realiza). Neste caso deve haver gravidade para que resulte no contrato concluído em estado de perigo e a do contrato concluído em estado de necessidade. Diferente do contrato anulável, o contrato rescindível não pode ser confirmado, mas a rescisão pode ser evitada, se o contraente contra o qual ela é pedida (aquele que se aproveitou injustamente) oferecer uma modificação do contrato suficiente para reconduzi-lo à equidade. (paguei muito menos que valia, o juiz verificou motivado que a situação é verdadeira, e determina que um valor adicional seja pago. Caso pago, o contrato é mantido.)

3. A execução do contrato, o risco das circunstâncias supervenientes e o problema da responsabilidade por não cumprimento contratual

3.1. Posição do problema

Permite-se ao contratante desligar-se dos vínculos contratuais quando a racionalidade econômica da operação ou da funcionalidade do contrato resulta prejudicada por circunstâncias não contemporâneas à formação do contrato, mas surgidas posteriormente. Depois da conclusão do negócio, na fase em que se trata de lhe dar efetiva execução, podem ocorrer acontecimentos novos da mais variada natureza, que revolucionem o programa contratual de uma das partes, impedido-as de tirar da operação as vantagens esperadas ou até transformando-a numa fonte de prejuízos.

Surge a dúvida: quando isso ocorre, o contrato deve manter-se nos mesmos termos, obrigando uma das partes a cumprir regularmente a prestação a que tinha se comprometido ou é possível eliminar os efeitos desse contrato, desvinculando-se, assim, dos compromissos assumidos? A resposta depende do modo como se considera justo e oportuno repartir entre os contratantes o risco das circunstâncias supervenientes.

Quando essas circunstâncias e as perturbações da economia do contrato por elas determinadas justificam que o contraente atingido seja desvinculado dos compromissos contratuais, o remédio previsto pela lei para a sua tutela é a possibilidade de pedir ao juiz a resolução do contrato.

Decretada a resolução, as partes estão livres dos próprios compromissos e os efeitos do contrato são eliminados. Entre as partes, a resolução tem, em regra, efeito retroativo, salvo o caso de contratos de execução continuada ou periódica, nos quais o efeito da resolução não se estende às prestações já efetuadas, como por exemplo, caso se resolva um contrato de locação não faz sentido que o locador deva restituir ao locatário os aluguéis pagos por determinado período.

3.2. A resolução do contrato: impossibilidade superveniente, excessiva onerosidade, não cumprimento

Impossibilidade superveniente

Quando numa relação de débito-crédito, a prestação devida pelo devedor se torna impossível por uma causa não imputável ao próprio devedor, a obrigação extingue-se: o devedor é desonerado, e o credor não pode pretender mais nada dele. Ex: A cede em locação a B seu apartamento, mas, antes de este o ocupar, o apartamento é destruído por um incêndio. A impossibilidade aqui tratada não é um conceito rígido e absoluto, mas bastante elástico e variável, relativamente ao tipo de prestação, e, portanto, da operação econômica de que se trata no caso concreto.

Por impossibilidade superveniente, o devedor da prestação tornada impossível perde, em linha de princípio, o seu direito à contraprestação, ou seja, o risco da contraprestação está a seu cargo. Nenhum problema surge, naturalmente, se a coisa perece quando a operação de troca se realizou e esgotou completamente, isto é, quando a coisa passou já à propriedade do comprador e, tendo-lhe sido entregue, entrou já na sua esfera de controle e disponibilidade material: ele deve pagar o preço mesmo que tenha perdido a coisa; o risco da perda desta está inteiramente a seu cargo.

A impossibilidade superveniente pode ser só parcial, e, em tais casos, não há necessariamente lugar para a resolução. Quando a prestação de uma parte torna-se só parcialmente impossível a outra parte tem direito a uma redução correspondente da prestação devida, e pode também resolver o contrato quando não tenha interesse no cumprimento parcial.

Em relação ao elemento da imputabilidade ou não imputabilidade ao devedor da causa que torna impossível a prestação, deverá considerar-se imputável ao devedor todo o acontecimento que, de qualquer modo, entre na sua esfera de influência, de controle e organização.

Excessiva onerosidade

Trata-se de causa de resolução do contrato que se caracteriza basicamente por desequilíbrio de valor econômico entre os dois termos da troca contratual combinada entre as partes, sendo sua finalidade a tutela da economia originária do contrato e seu fundamento a justa e oportuna repartição entre os contraentes do risco das circunstâncias supervenientes. É a possibilidade de libertar-se dos compromissos contratuais que se tornaram muito pesados devido à alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo da celebração, e que acarretam extrema dificuldade de cumprimento da obrigação de uma das partes.

Não é, porém, qualquer circunstância que gera onerosidade excessiva passível de provocar a resolução do contrato, pois variações nas prestações das partes são normais, e se inserem no risco contratual, assumido por ambas, de acordo com a matéria objeto do contrato e dentro do que é esperado em uma relação contratual.

Segundo a teoria da imprevisão, a onerosidade excessiva se caracteriza perante a ocorrência de fato superveniente à formação do contrato, extraordinário e imprevisível para os contratantes e que torne a prestação extremamente sacrificante para um deles e desproporcionalmente vantajosa para o outro. Ainda, se há contribuição da parte para o fato que torna onerosa a prestação, descaracteriza-se a onerosidade excessiva.

Para que ela possa operar é necessário que se trate de contratos de duração (completa execução do contrato não segue imediatamente à sua conclusão); de contratos de execução continuada (contrato de trabalho, locação, fornecimento) ou então de contratos com execução diferida (entrega postergada, transporte estabelecido para o mês subseqüente ao da estipulação); é necessário que os momentos de formação e execução do sejam cronologicamente distanciados. Ainda, duas condições devem ser verificadas:

- EXTERNA: atinente às circunstâncias que determinam o agravamento econômico da prestação e o seu consequente desequilíbrio de valor com a contraprestação. Neste caso, a excessiva onerosidade superveniente deve depender de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, como por exemplo, a imprevista desvalorização da moeda. Já o progredir de uma inflação deslizante manifestada desde há algum tempo não justifica a resolução por onerosidade excessiva.

- INTERNA: inerente à substância do negócio, concernente exatamente à medida de tal agravamento e desequilíbrio contratual. O contrato só é resolúvel se a sucessiva onerosidade exceder a álea normal do contrato. É preciso que o desequilíbrio determinado entre prestação e contraprestação supere a medida correspondente às normais oscilações de mercado dos valores trocados; se permanece dentro delas, não há razão para libertar dos seus compromissos a parte que sofrer um agravamento econômico que podia ter previsto e prevenido.

A resolução do contrato por onerosidade excessiva decorre necessariamente de decretação judicial, pois ao juiz incumbe verificar a existência dos requisitos de caracterização da onerosidade, e valorar se agravam a situação do requerente a tal ponto que torne extremamente difícil o cumprimento do contrato.

Os contratos de duração não podem ser resolvidos por excessiva onerosidade superveniente, se as circunstâncias que a determinaram ocorreram quando ambas as prestações foram completamente cumpridas, ou também quando já foi cumprida a única prestação tornada mais onerosa. Também não serão resolvidos dessa maneira caso sejam contratos aleatórios, onde a medida das prestações recíprocas, ou até a chance de se obtê-las, são confiadas ao acaso, que cada um espera evolua em sentido favorável para si. São contratos de especulação sobre o destino.

Por fim, a resolução por excessiva onerosidade não pode ser invocada pelo contraente que se encontroava em mora no momento em que aquela se manifestou.

Não cumprimento

Ocorre quando uma das partes falta ao cumprimento regular da prestação a que está obrigado pelo contrato. Aqui decorrem duas possibilidades: manter o contrato e agir em juízo para obter uma sentença que condene a contraparte a cumprir regularmente a próprias obrigações; ou, eliminar os efeitos do contrato, pedindo sua resolução.

A possibilidade de resolver o contrato por não cumprimento é subordinada a uma condição: que o não cumprimento seja significativamente razoável, atendendo ao interesse da parte que o sofre. Seria injusto se cada parte resolvesse não cumprir o contrato tomando como pretexto toda a mínima e insignificante inexatidão na execução da outra parte. Para esta modalidade de resolução é necessário que o não cumprimento invocado por quem peça a resolução seja razoavelmente sério e grave, e prejudique de modo objetivamente considerável o seu interesse.

O juiz é chamado a operar uma avaliação segundo a boa fé da complexa economia do negócio e das legítimas expectativas das partes. A resolução por não cumprimento é, em regra decretada pelo juiz, após avaliar todas as circunstâncias.

Ainda, existem três hipóteses em que o contrato se resolve automaticamente, sem que para a produção dos efeitos da resolução seja necessário esperar a sentença do juiz. São as hipóteses de resolução de direito:

- Cláusula resolutiva expressa: as partes podem inserir no regulamento contratual que se uma determinada obrigação contratual não for cumprida exata e tempestivamente o contrato será considerado resolvido.

- Termo essencial: quando a prestação não é cumprida dentro do termo fixado pelas partes, termo para além do qual, a própria prestação não teria mais utilidade e interesse para quem a devia receber. Ex: encomenda uma mala para viajar e esta somente é entregue após a viagem.

- Intimação para cumprir: intimação-declaração que determina a resolução de direito do contrato se o prazo nela indicado decorrer, sem que se tenha verificado o cumprimento.

Hipóteses como a da prestação de coisas afetadas por vícios materiais ou funcionais, ou oneradas por direitos reais de terceiros, ignorados pelo comprador, podem, aias, reconduzir-se a um conceito geral de não cumprimento: mesmo segundo o senso comum, na verdade bem se pode dizer que o vendedor não cumpriu o compromisso assumido com o contrato.

3.3. O problema da responsabilidade por não cumprimento do contrato

A resolução do contrato cancela a operação econômica, assim, deixam de existir os efeitos para ambas as partes. A conseqüência legal ulterior a respeito da resolução é a indenização pelos danos sofridos. Identificar os critérios que permitem imputar ao devedor inadimplente a responsabilidade e a obrigação de indenização significa, ao mesmo tempo, identificar os critérios que permitem ao mesmo devedor ser dispensado de tal responsabilidade e liberto de tal obrigação indenizatória. A parte inadimplente pode defender e se eximir da responsabilidade, alegando e provando que o contrato é nulo, anulável ou rescindível; isso é possível mesmo que exista uma cláusula impedindo a qualquer das partes opor exceções. Os critérios-base são o da impossibilidade-possibilidade da prestação e o da imputabilidade-não imputabilidade ao devedor da causa que tornou a prestação impossível. Na responsabilidade subjetiva o critério de imputação da responsabilidade é o critério da culpa do devedor inadimplente. A responsabilidade objetiva, por sua vez, independe de culpa. O sistema brasileiro de responsabilidade contratual é um sistema misto ou articulado, coexistindo hipóteses de responsabilidade objetiva e hipóteses de responsabilidade subjetiva.

As obrigações de meios ou de diligência (médico ou advogado, deve ser observado o modo como se realizou a diligencia, independente do resultado) responde subjetivamente. Por sua vez, nas obrigações de resultado o devedor sofre as conseqüências ainda que não possa imputar-lhe culpa alguma. As situações de responsabilidade objetiva qualificam-se, negativamente, pelo fato de prescindir da culpa do devedor; positivamente, a sua característica unificante consiste no fato de o risco dos acontecimentos que prejudicam a realização do interesse do credor ser atribuído ao sujeito.

O princípio boa-fé se configura como fonte de integração do contrato, com base nele determina-se a medida e a qualidade das obrigações que resultam do próprio contrato. A pretensão do credor insatisfeito a ser indenizado pelo devedor pressupõe: que o credor tenha sofrido um dano; que o dano tenha sido causado pelo não cumprimento; que o não cumprimento resulte de uma causa imputável ao devedor. A indenização deve ser medida e ponderada, deve-se analisar a culpa do credor, caso este participado para o inadimplemento, a indenização deve ser diminuída.

A cláusula penal tem efeito de limitar o efeito de limitar a indenização à prestação prometida, se não foi estabelecida a ressarbilidade do dano excedente, é devida independentemente da prova do dano, por óbvio, atentando ao princípio da boa-fé seu valor quantitativo não pode ser desproporcionado e vexatório, neste caso o juiz tem o poder de diminuí-lo equitativamente. Um mesmo fato danoso pode em situações particulares, ser qualificado como não cumprimento do contrato e ao mesmo tempo como fato ilícito extracontratual.

CAPÍTULO V AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE COMTEMPORÂNEA «DECLÍNIO» OU «RELANÇAMENTO» DO INSTRUMENTO CONTRATUAL?

1. As transformações do contrato e a necessidade de uma análise diferenciada

A gênese da moderna teoria do contrato pode ser traduzida pela seguinte fórmula: “liberdade de contratar, baseada na soberania da vontade individual dos contratantes”. Mas desde os tempos do laissez-faire as sociedade ocidentais sofreram grandes transformações, de ordem econômica, social, cultural etc., que por sua vez incidiram sobre o instituto contratual, transformando-o profundamente.

Face a essas mudanças se apresentam dois modelos que tentam explicá-las, 1) o primeiro consiste em negar a profundidade das mudanças que ocorreram do séc. XIX até os dias de hoje, afirmando que o contrato é essencialmente o mesmo porque a sociedade é essencialmente a mesma. 2) o segundo modelo explicativo, que parece ser oposto mas na verdade é radicado na mesma interpretação saudosista, vê a vontade como elemento essencial ao contrato, e como esta é cada vez mais mitigada na atualidade, eles tiram conclusões de que o contrato está em crise, em declínio, ou até em “morte do contrato”, da extinção da liberdade de contratar e do papel da autonomia privada, e apontam para um suposto processo de decadência do indivíduo, de progressiva erosão da sua liberdade e da sua autonomia, por forças de exigências sociais e da coletividade.

Contudo, resta evidente a explicação nostálgica e acríticas que as duas teorias têm sobre o contrato, é preciso utilizar um método de análise que situe historicamente tais mudanças e que enxergue os diversos fatores que concorreram para a atual configuração do instituto contratual.

2. Os processos de «objectivação» do contrato

2.1. Da «teoria da vontade» à «teoria da declaração»

Existe, sem dúvida, na evolução da teoria dos contratos uma tendência para a progressiva redução do papel e da importância do elemento volitivo na formação do contrato, e esta tendência pode ser definida como “objetivação do contrato” que, por sua vez, leva a redimensionar a influência que a vontade exerce, quer em relação à definição geral do próprio conceito de contrato, quer em relação ao tratamento jurídico da relação.

O crescente volume de circulação de mercadorias que se deu na atualidade obrigou a mudar o paradigma voluntarista (subjetivista) para um paradigma mais objetivo em nome da segurança jurídica, celeridade das contratações e estabilidade das relações, exemplo desses contratos objetivos é o contrato standard que é totalmente incompatível com a teoria da vontade desenvolvida no século XIX.

Estas exigências que o modelo econômico traz à baila ganham uma resposta dos teóricos do direito, uma resposta que pode resumir-se na fórmula da passagem da “teoria da vontade” à “teoria da declaração”. Esta última é uma expressão que assume uma série de regras de disciplina do contrato, unificadas por uma característica e por um objetivo. A característica é a de ligaros efeitos e o tratamento jurídico das relações aos elementos objetivos, exterior e socialmente reconhecíveis, dos atos pelos quais as relações se constituem, muito mais que aos elementos da psicologia individual ou a chamada vontade das partes: com a consequência de que, em caso de conflito entre 'subjetivo' e 'objetivo', entre as efetivas posições da psique e da vontade do contraente e aquilo que socialmente transparece e é percebido pelo outro contraente, tende-se a atribuir prevalências a este último, sacrificando, assim, a vontade à declaração.

A razão unificante de todas estas regras é a exigência de tutelar a confiança (e enquanto isso, como sabemos, garantir a estabilidade e o dinamismo das relações contratuais, ou seja, a transferência de riquezas). Mas tutelar a confiança só é possível dando proeminência aos elementos exteriores, ao significado objetivo e típico dos comportamentos, à sua cognoscibilidade social; e isto significa, por contraposição, atenuar o tradicional relevo dado às atitudes psíquicas singulares, concretas e individuais dos contraentes, em conclusão, à sua vontade.

2.2. O contrato e o «contacto social»

Os contratos standard, os contratos em que não há o mínimo de vontade de alguma das partes (máquinas de refrigerantes, ticket de estacionamento automático etc) podem ser interpretados de diversas formas, pode dizer-se que o fato constitutivo no qual aquelas relações sociais têm origem, não é propriamente o contrato, mas sim o contrato social estabelecido entre as partes, ao qual a lei atribui o valor de fonte de relação e das respectivas obrigações e responsabilidade; enquanto a relação contratual nasce, via de regra, de um contrato, aqui estaremos em presença de relações contratuais que não derivam de um contrato(declaração de vontade), mas de um complexo de circunstâncias e de comportamentos – o contrato social- que tomam o lugar do contrato.

2.3. O contrato e a «instituição»

A evolução dos últimos cem anos registra uma outra ordem de fenômenos recondutíveis, todos eles, àquele processo de objetivação do contrato no qual individualizamos um dos sinais mais característicos da rápida transformação do instituto. Referimo-nos, agora, a todas as hipóteses em que um contrato estipulado entre vários sujeitos e, muitas vezes, entre um grande número de sujeitos, não esgota a sua função no constituir e regular relações jurídicas patrimoniais entre os sujeitos, mas realiza uma função mais ampla, relevante, também, em relação ao mundo exterior: ou seja, a função de dar vida diretamente a uma organização de homens e meios, que adquire uma objetividade autônoma em relação ao contrato e as relações contratuais que emerge, e que por assim dizer transcende. Temos como exemplo o contrato de associação e o contrato de sociedade, pois aqui o fenômeno de objetivação do contrato é muito evidente: estes dois tipos de contrato convertem-se, consumam-se, objetivam-se, justamente no complexo organizativo deles nascido e que todavia deles se destacam e autonomizam, adquirindo uma fisionomia própria e uma capacidade de duração que vai além das relações contratuais singulares fundadas num grupo organizado e além dos interesses individuais.

Este fenômeno é típico da sociedade moderna e da moderna economia de massa. Não foi por acaso que no século XX surgiu a teoria da instituição na França, cujo ideal central é o declínio progressivo e fatal do contrato a favor da instituição.

2.4. O significado da «objectivação» do contrato

As transformações que descrevemos caracterizam-se por um elemento comum (a que já se fez referência), que constitui sua razão unificante. Todas elas são funcionalizadas a exigência de garantir ao máximo a estabilidade e a continuidade das relações contratuais, e, portanto, das relações econômicas, e, por esta via, de assegurar-lhes aquele dinamismo que é postulado pelos modos de funcionamento das modernas economias de massa. O contrato deve transformar-se em instrumento objetivo e impessoal, para adequar-se à objetividade e impessoalidade do moderno sistema de relações econômicas.

O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organização econômica em cada época prevalecente. Mas justamente, transformando-se e adequando-se do modo que se disse, o contato pode continuar a desempenhar aquela que é e continua a ser a sua função fundamental no âmbito das economias capitalistas de mercado: Isto é, a função de instrumento da liberdade da iniciativa econômica.

Por outras palavras, as tendências objetivistas do direito moderno não vão necessariamente contra o princípio da autonomia privada porque este - como já se tinha advertido - não se identifica com o dogma da vontade.

3. As restrições da liberdade contratual

3.1. Posição do problema

Os processos de objetivação do contrato determinaram uma erosão do papel da vontade dos contratantes para atender às novas condições do mercado capitalista. A evolução do contrato registra fenômenos que restringem a liberdade contratual e limitam o poder autônomo de decisão e desenvolvimento dos contratos.

3.2. Os contratos standard

Os contratos standard são os contratos “padronizados”. Os contratos standard representam uma das mais significativas e graves restrições à liberdade contratual. Com o desenvolvimento dos mercados capitalistas a partir da revolução industrial começam a surgir relações “de massa” que exigem contratos padronizados. A estandardização das relações contratuais é facilmente perceptível no que tange às relações bancárias, transações da bolsa, contratos de seguro.

As técnicas de contratação estandardizada permitem uma economia de gestão por parte do empresário, por meio da simplificação dos processos de conclusão dos negócios, gerando economia. A existência de um contrato “pronto”, pré- determinado, no qual não se discutem as cláusulas entre as partes contratantes, permite à empresa que ela possa evitar litígios, estando sempre atualizada com relações às exigências do direito bem como, caso existam litígios, trazer a discussão para um único Foro, diminuindo, desse modo, os custos de operação.

Os contratos standard são a síntese da racionalização da gestão empresarial, a partir do momento em que o empresário consegue, concretamente, calcular os riscos da responsabilidade ligada a seus contratos, gerando economicidade.

De outra parte, o cada vez mais freqüente uso dos contratos standard tira completamente de uma das partes da relação contratual o poder de decisão e influência, pois o contrato é imposto. E o perigo é que, em grande parte das vezes, o conteúdo das relações contratuais é altamente prejudicial ao aderente. Em outras palavras, a contraparte arca com ônus, riscos e sacrifícios muito mais gravosos que no contrato baseado nas regras dispositivas.

E, para piorar, existem situações de mercado nas quais bens e serviços são oferecidos na posição de monopólios ou oligopólios, de modo que o aderente não tem escolha, a não ser aderir a contratos padronizados sem qualquer manifestação de vontade. Portanto, aqui o que se tem é a expansão e aumento do exercício da liberdade do economicamente mais forte.

P.S.:*******IMPORTANTE RESSALTAR QUE ESSA CRÍTICA DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE INDIVIDUAL NÃO SE CONFUNDE COM A RESTRIÇÃO VINDA DE UMA FONTE SUPERIOR. AQUI É UMA DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL SENDO MAIS “FORTE” QUE A OUTRA PARTE, GERANDO AUMENTO DAS DESIGUALDADES TÍPICAS DOS MERCADOS CAPITALISTAS. ENTÃO NÃO CONFUNDIR COM FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO E ETC...

3.3. As relações de trabalho subordinado e a contratação colectiva

Tratando do tema das restrições da liberdade contratual, Roppo coloca, neste item, talvez o maior exemplo de desequilíbrio econômico-social entre as partes de um contrato – é o caso da relação entre trabalhadores subordinados e empregadores. Basta lembrar-se da condição dos trabalhadores dependentes à época da Revolução Industrial.

A situação material de tais trabalhadores era tão miserável que estavam sujeitos aos mais diversos arbítrios do empregador. Deste modo, ao mesmo tempo em que a situação econômico-social do trabalhador era extremamente deteriorada, a qual não lhe dava possibilidade real de exercício da liberdade contratual, ele era formalmente livre para concluir ou não tal contrato de trabalho e para determinar seu conteúdo.

A homogeneidade nas condições de trabalho oferecidas permitiu que, lentamente, os trabalhadores se identificassem e se organizassem, fundando o que ficou conhecido como sistema de contratação coletiva. Associando-se e organizando-se, os trabalhadores colocavam-se em posições de força, de poder contratual, a qual não seria possível por qualquer um individualmente. O instrumento para efetivação desta ação é o contrato coletivo de trabalho. Através deste contrato, em negociação entre a organização sindical e o empregador, estabelece-se, de maneira vinculante para as partes, “as retribuições mínimas e as outras condições que deverão ser obrigatoriamente observadas, na conclusão de cada um dos contratos individuais de trabalho”. Essa é a função normativa do contrato coletivo de trabalho, ou seja, ele pré-fixa, torna norma, o conteúdo dos contratos futuros.

Entretanto, além da parte normativa, o contrato coletivo possui também a parte obrigatória. Tal parte diz respeito às obrigações diretas e imediatas que assumem as partes. Ou seja, além de prever os termos dos contratos futuros, o contrato coletivo determina as regras que passam a valer imediatamente na relação de emprego.

O exemplo do contrato coletivo demonstra uma peculiaridade interessante. A autonomia contratual (abstrata) das partes permitiu as distorções (materiais) que acabamos de observar. Entretanto, o reequilíbrio da relação se deu na própria esfera da autonomia privada, a partir do momento em que os trabalhadores, associados, passando para uma autonomia coletiva, encontraram força (real) para discutir o contrato de trabalho.

3.4. As restrições da liberdade contratual e as intervenções do legislador

Em que pese a “solução”, dentro da esfera privada, apresentada pelo contrato coletivo de trabalho, temos que tal caminho não é possível para todas as situações de prevaricação contratual. Nos casos mais gerais, onde estão ausentes as condições para uma retomada do equilíbrio contratual das partes por elas próprias, o remédio é a intervenção autoritária externa do poder público, o qual responde à situação de inferioridade da parte débil restringindo a liberdade contratual da parte forte.

A este caso serve o exemplo dos contratos standard (contratos de adesão). Os consumidores não são uma classe homogênea, com interesses homogêneos, pelo que não há possibilidade de organização, sendo inimaginável uma situação de contratação coletiva.

Na tentativa de solucionar tal problema, a tendência dos legisladores mais progressistas é no sentido de restringir formalmente a autonomia privada e a liberdade contratual de uma parte, a fim de materialmente equilibrar a relação.

Tal tendência reflete um processo mais geral “que caracteriza o modo de ser contemporâneo do contrato e do direito dos contratos ... É o processo que se traduz na extensão das intervenções legislativas a setores cada vez mais numerosos e importantes da vida econômico-social, antes confiados à livre contratação de mercado”.

Essa tendência de expansão da intervenção legislativa, numa linha histórica, não é mais reversível, até porque cresce a cada dia os setores que necessitam de intervenção, bem como o número de fontes legitimadas a fazê-lo. Entretanto, a análise da intervenção legislativa deve ser feita em cada caso, observando-se os objetivos que procura realizar e os efeitos que visa produzir; isso, pois a atividade legislativa, bem como a de controle e limitação da atividade contratual pode servir aos fins das mais diversas políticas econômico-sociais.

4. Os novos papéis do contrato

4.1. «Declínio» ou «relançamento» do instrumento contratual?

Da análise dos exemplos do contrato coletivo e dos contratos standard, vê-se uma ambigüidade sobre a tendência do papel do contrato. Por um lado, vemos a recuperação da contratualidade na própria esfera privada (contrato coletivo), valorizando o instrumento contratual como ente assegurador do equilíbrio das partes, mas por outro, vemos a massificação das relações de consumo (contrato standard), onde se tem um fenômeno intenso de desvalorização do instrumento contratual.

De um modo ou de outro, tal contraditoriedade também persegue a relação entre o contrato e a lei. Por um lado, tem-se a noção clássica, onde o contrato é a “zona franca” da autonomia privada, e por outro, tem-se a noção moderna, pela qual se tem intervenções legislativas e um predomínio da lei sobre o contrato. Entretanto, tal predomínio também não é absoluto, pois, no mais das vezes, a lei apenas reflete uma situação material que já era dada entre os particulares.

O papel complexo do contrato e da liberdade contratual sofreu, também, influência de vários outros eventos, como por exemplo, a instituição de regimes socialistas. De fato, nesses regimes, o valor da autonomia privada e da autonomia contratual tem valor diferenciado. Isso, pois, o exercício dos poderes conferidos ao cidadão e às empresas deve ser entendido com sua função na realização do interesse coletivo. Portanto, é errado e simplista dizer que há limitação da liberdade de contratar, num regime socialista, pois a interferência legislativa busca o mesmo fim que as partes de tais contratos devem também buscar. Assim, a autonomia dos cidadãos em contratar assume um duplo papel no contexto social: 1) satisfazer, através do contrato, as necessidades sociais; e 2) sua escolha é vista como o meio de influir nas diretivas econômicas, na medida em que suas aquisições contribuem para orientar as decisões dos planificadores. O papel das empresas, nesse contexto, depende da particularidade do regime quanto a sua organização econômica, ou seja, onde tiver organização rígida e centralizada, o papel da empresa é reduzido e vice-versa.

4.2. O contrato na acção administrativa

Trata aqui da relação entre contrato e a atividade da administração pública.

A administração pública, como visto, tem papel de destaque na limitação da liberdade contratual, haja vista o crescimento das fontes que passam a ser legitimadas em face da complexificação das relações econômicas.

Assim, a grande expansão da intervenção pública nas atividades econômicas poderia permitir a conclusão de que a o contrato está, cada vez mais, comprimido e circunscrito. Entretanto, se é verdade que se multiplica a interferência da administração pública, também é verdade que ela está cada vez mais dependente dele, pois é o instrumento necessário ao atendimento das finalidades da administração. Deste modo, apesar de tudo, pode-se dizer de uma “vitória” do contrato.

Esse fenômeno se manifesta, antes de tudo, na cada vez maior participação estatal no transito contratual, celebrando contratos como se entidade privada fosse. Porém, a elaboração de contratos de direito privado pela administração pública exige alguns cuidados no que tange à formação da “vontade contratual” do agente público e sua conformidade com o interesse público. É necessário o respeito ao procedimento determinado, sendo o contrato o ato final de uma série complexa de procedimentos administrativos preparatórios, os quais, se devidamente executados, pressupõe como devidamente formada a vontade do agente público.

4.3. Historicidade do contrato

Conforme explicitado, a análise da situação do contrato na atualidade indica uma ambigüidade, pela qual, em alguns aspectos, temos o seu declínio, e em outros, a sua expansão e relançamento.

Roppo diz que o contrato não está morto, está simplesmente diferente, sendo que atualmente é possível falar em um novo modelo de contrato adequado às exigências dos novos tempos.

Qualquer instituto jurídico, como o contrato, está sujeito à relatividade histórica, ou seja, não é governado por leis absolutas, imutáveis, pelo contrário “a verdade é que não existe uma essência histórica do contrato; existe sim o contrato, na variedade de suas formas históricas e das suas concretas transformações”.

Coord. Marcos Katsumi Kay - 3N