Precisamos entender a autonomia do direito constitucional num conceito relacional com as demais disciplinas jurídicas. A natureza fundamental da constituição, do estudo do direito constitucional, ao mesmo tempo que serve de alicerce de todo ordenamento jurídico de uma nação, se relaciona diretamente com outras matérias jurídicas, com outros objetos da ciência jurídica. A fim de compreender de como o direito constitucional coordena e garante a unidade do ordenamento jurídico brasileiro.
Direito público:
Direito administrativo – é a que se relaciona com maior intensidade com o direito constitucional. É o direito constitucional em ação, implementado de fato. Ele instrui toda a nossa existência, desde nosso registro de nascimento até os atestados de óbito, passando pelas telecomunicações, transporte público... Tudo isso é direito administrativo e é disciplinado pelo direito constitucional. O direito administrativo é como efetivamente se dá o exercício das competências dos deveres públicos. A vida do direito constitucional está precipuamente nas normas constitucionais que tem caráter de direito administrativo. A constituição em movimento está nas normas de direito administrativo. O art. 84 diz quais são as competências da presidência da república, por exemplo. O art. 225 disciplina como se deve dar a relação de cada um de nós com o meio ambiente. O direito administrativo é uma expressão sistematizada de algumas das conquistas da revolução americana e da revolução francesa. O principio da legalidade. Até então se dava na pessoa e não na lei. A partir daí surge o principio da legalidade, porque é um governo de leis e não de homens. O presidente da República deve obediência às leis. Todos os servidores públicos são submetidos ao principio da legalidade. O controle recíproco das atividades estatais, o sistema de pesos e contra-pesos. O direito administrativo tem como fonte IMEDIATA a lei. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de leis. Há variações do principio da legalidade em outras disciplinas como direito penal, direito tributário, processual civil, processual penal. O direito constitucional e o administrativo também relacionam-se com essas outras disciplinas que tem sua autonomia destaca em face de albergarem um conjunto de normas jurídicas que possuem uma identidade entre si.
Direito processual – sob dois ângulos, o chamado direito processual constitucional e o direito constitucional processual. O primeiro deles, o direito processual constitucional, é do processo posto a serviço da constituição. São os instrumentos processuais que dispõe a constitucional para preservar a ordem processual. Disciplina o conjunto de normas processuais, que solucionam questões de natureza constitucional. É a preservação da constituição. É o controle objetivo da eficácia constitucional e não conflitos de interesses. Aqui surgem ações especificas que dizem respeito ao controle de constitucionalidade da lei e dos demais atos do poder publico que visa a garantir a constituição contra normas inconstitucionais, proteger a ordem constitucional objetiva. O exemplo mais nítido é a Adin. O direito constitucional processual se reporta às normas positivadas na constituição, mas que tenham natureza de direito processual. Não são normas de direito material, tem natureza jurídico-processual. Estamos falando em processo civil, penal, trabalhista, administrativo, todas as disciplinas relativas a esse grupo que possuem previsão constitucional. Ex.: disposição de crimes inafiançáveis, limites da pena, no devido processo legal, proibição de provas ilícitas, direito de petição, direito fundamental a um processo efetivo (art. 5 inciso 78). O direito fundamental é um processo efetivo.
Direito material – o direito penal tem íntima relação. Tem fonte primária na constituição, para um legislador ordinário dispor sobre uma conduta criminosa essa conduta deve ter dignidade constitucional. Na constituição está o principio da legalidade legal, da irretroatividade legal, da dignidade da pessoa, são todos princípios que se aplicam imediatamente ao direito penal. Um direito constitucional autoritário gerará um direito penal autoritário, um democrático gerará em tese um direito penal democrático.
Direito do trabalho – artigo 7 da constituição, estão descritos alguns princípios de proteção aos trabalhadores, salário mínimo, FGTS... São temas típicos de direito do trabalho, que apresentam relação imediata com o direito constitucional.
Direito tributário – sistema constitucional tributário, existe um capítulo da constituição que trata exclusivamente do direito tributário. As normas básicas desse direito estão na constituição federal. Nenhum tributo poderá ser exercido no próprio exercício.
Direito internacional – os princípios do direito internacional vêm previsto no artigo 4 e 5 da constituição.
Direito privado – o direito civil constitucional é prestigiado por alguns professores da casa. Tem origem histórica na constituição e no código civil italianos. Com a promulgação da constituição do pós-guerra desenvolveu-se a ideia de o código civil deveria ser aplicado às luzes da constituição italiana. Não precisaria ser promulgado um novo código. Essa corrente rege uma hermenêutica advinda das garantias constitucionais. O direito de propriedade e o principio da função social da propriedade não podem ser vistos senão sob a ótica da constituição. Não se pode compreender um sem o outro: o direito de propriedade sem a função social e vice-versa. É preciso uma compatibilização entre ambas. Liberdade contratual, igualdade e a dignidade da pessoa humana, direito à intimidade, à honra, dever de indenizar os danos morais, são temas eminentemente do direito privado, mas que estão na constituição.
quarta-feira, 22 de abril de 2009
sábado, 18 de abril de 2009
Aula de 15/04/2009
Aula monitoras
Bibliografia
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
TRINDADE, A. A. Cançado. Direitos Humanos e Direito Constitucional e Internacional.
PIOVESAN, Flávia C.
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
No período pós-modernos não existe muita coisa que trata de deveres fundamentais. Ele traz à luz da discussão a questão dos deveres fundamentais. Isso serve para a compreensão correta do lugar do indivíduo no direito constitucional. O direito constitucional serve para organizar o Estado, a economia e os direitos fundamentais.
Estatuto constitucional do indivíduo.
Tem duas faces: a dos direitos e a dos deveres.
a) Liberdade e concretizações: direitos
b) Custos e deveres: deveres
Se alguém tem um direito, alguém tem o dever de realizar esse direito.
Deveres de direitos fundamentais é diferente deveres fundamentais.
O primeiro é um pedaço do segundo.
Deveres fundamentais são uma figura jurídica autônoma.
O professor chama de primeira geração
Segunda geração: Estado social – quando o estado assume caráter prestador, paternalista.
Primeira geração
Liberal
Segunda geração
Social
Terceira geração
Pós-social
Qualquer comunidade organizada na forma de Estado Moderno está necessariamente está ancorada em deveres fundamentais. Quando fala em custos do direito, é suporte à existência e funcionamento da comunidade. Se a comunidade está ancorada em deveres fundamentais, esse custo dos direitos. O custo de direito é o suporte que vai dar condição à existência dessa sociedade. Esse custo dos direitos visa a realizar uma cidadania de liberdades.
3 tipos de custo:
- ligados à própria sobrevivência do Estado:
- ligados ao funcionamento democrático do Estado
- custos no sentido estrito: remete à ideia de pagar imposto
Bibliografia
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
TRINDADE, A. A. Cançado. Direitos Humanos e Direito Constitucional e Internacional.
PIOVESAN, Flávia C.
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
No período pós-modernos não existe muita coisa que trata de deveres fundamentais. Ele traz à luz da discussão a questão dos deveres fundamentais. Isso serve para a compreensão correta do lugar do indivíduo no direito constitucional. O direito constitucional serve para organizar o Estado, a economia e os direitos fundamentais.
Estatuto constitucional do indivíduo.
Tem duas faces: a dos direitos e a dos deveres.
a) Liberdade e concretizações: direitos
b) Custos e deveres: deveres
Se alguém tem um direito, alguém tem o dever de realizar esse direito.
Deveres de direitos fundamentais é diferente deveres fundamentais.
O primeiro é um pedaço do segundo.
Deveres fundamentais são uma figura jurídica autônoma.
O professor chama de primeira geração
Segunda geração: Estado social – quando o estado assume caráter prestador, paternalista.
Primeira geração
Liberal
Segunda geração
Social
Terceira geração
Pós-social
Qualquer comunidade organizada na forma de Estado Moderno está necessariamente está ancorada em deveres fundamentais. Quando fala em custos do direito, é suporte à existência e funcionamento da comunidade. Se a comunidade está ancorada em deveres fundamentais, esse custo dos direitos. O custo de direito é o suporte que vai dar condição à existência dessa sociedade. Esse custo dos direitos visa a realizar uma cidadania de liberdades.
3 tipos de custo:
- ligados à própria sobrevivência do Estado:
- ligados ao funcionamento democrático do Estado
- custos no sentido estrito: remete à ideia de pagar imposto
sexta-feira, 17 de abril de 2009
Aula de 17/04/2009
Fontes do direito internacional público e tratados
Bibliografia: Professor Luis Ivani Araújo, Curso de Direito Internacional Público (UERJ – PUCRJ)
É um ponto polêmico e não é tratado de maneira uniforme./ Alguns pontos do DIP tem o mesmo tratamento pela doutrina, este é um ponto que não é tratado de maneira uniforme. Cada autor tem a sua maneira. O professor Ivani aprofunda este tema. Porém esta aula será baseada no livro do professor Accioly, porque ele é o mais didático de todos.
Fontes do DIP
As fontes em geral são aqueles elementos que influenciam o direito. Entre nós não poderia ser diferente. As fontes de DIP são elementos que criam, modificam e extinguem direitos e obrigações entre aqueles que têm personalidade jurídica de DIP. Lembro a vocês que é tão importante a classificação das fontes e seu conceito que envolve o primeiro conceito de DIP, como o sujeito e as fontes. Vejam como as fontes e os sujeitos são importantes, porque eles estão conceituando o próprio DIP e as fontes. É o que dá suporte a todo relacionamento entre os sujeitos.
Essas fontes todas têm uma classificação. Toda classificação está no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Carta de São Francisco). Aqui estão todas as fontes do DIP. Esse artigo inventaria todas as fontes do DIP.
O professor Accioly consegue estruturar todas essas fontes do ponto de vista didático em cima desse artigo. O professor Accioly não discrepa da Corte Internacional de Justiça no seu artigo 38.
São fontes do DIP em primeiro lugar, segundo professor Accioly, que recorre ao artigo 38:
Fonte real – a fonte real normalmente é uma fonte que nutre todos os ramos do direito. Para nós, a fonte real são os princípios gerais do direito, que formam o arcabouço do DIP. São as normas de justiça. Para o DIP, esta fonte real é também chamada de fonte verdadeira, de fonte fundamental. Foi a primeira fonte que surgiu para o DIP. A solidariedade internacional. O próprio direito natural estaria embutido nesta fonte real. Antes de aparecer esta fonte, alguns autores mencionam como próprio Deus a fonte de DIP. Na verdade o direito natural influenciou muito esta fonte. O próprio direito natural é o arcabouço desta fonte real. Os princípios gerais do direito formam a esta fonte real.
Fontes formais ou positivas – estas fontes formais vão tornar o DIP um pouco mais positivo. Vão dar forma para o DIP, daí nós aceitarmos estas fontes como as mais importantes e porque desenvolvem o DIP. Fazem com o juristas desenvolvam o DIP, que é o menos positivo de todos os ramos do direito, porém o mais dinâmico. São duas as principais: o costume internacional e os tratados internacionais. Fica estranho dizermos que o costume internacional positiva, mas ele faz isso porque um costume internacional pode evoluir para um tratado internacional. É muito comum que um costume internacional torne-se um tratado internacional. O costume internacional é o direito não escrito, ao passo que o tratado internacional é o direito escrito. O costume internacional é um fonte formal ou positiva do DIP, não é a mais importante, mas é uma fonte importante do DIP, porque na sequencia pode se transformar em um tratado internacional que vai positivar o DIP.
O COSTUME É IMPORTANTE porque lida com o elemento material, que é a repetição dos fatos. Repetir um fato é sinônimo de uso. O uso tem um elemento que é material, que é a repetição de fatos e atos. Mas o costume tem dois elementos: o material (repetição do fato) e o psicológico, que é a consciência internacional de que aquele elemento material deva ser obrigatório ainda que alguns Estado não tenham participado daquele costume internacional. Esses dois elementos já foram objeto de um concurso do MP estadual que perguntou qual a diferença entre uso e costume internacional.
OS TRATADOS INTERNACINAIS são as fontes por excelência propriamente ditas. Não temos dúvidas que os tratados internacionais de que eles tem modificado sua roupagem na história da evolução do DIP. Por exemplo, os tratados internacionais nascem tendo um cunho meramente político. Todo acordo internacional que envolvesse um conteúdo político era tratado como internacional. E outros acordos internacionais com outros conteúdos, como financeiros e econômicos, não eram tratados, mas sim rotulados como convenção . Isso até mais ou menos 60 anos. Porém há 40, 20 anos nós estabelecemos que os tratados internacionais têm como expressão sinônima as convenções internacionais. Hoje temos apenas um acordo internacional que chamamos de concordata, quando o papa é um agente signatário.
Convenção internacional de Viena: trata particularmente os tratados internacionais e é tão importante (1969). Conjunto de artigos em uma convenção ou em um tratado internacional. Trata da formatação. Descreve todo o tema dos tratados internacionais.
Código brasileiro do ar: Decreto lei número 32 de 18 de novembro de 1966. É um primor de obra jurídica. Foi tão importante que foi acatado por algumas legislações brasileiras internacionais. Mas é falho no artigo 3, porque diz que este código está estruturado em convenções internacionais e tratados internacionais, quando deveria dizer internacionais/tratados.
Nossa constituição no artigo 84 também descreve nossos tratados internacionais.
Fontes assessórias ou indiretas – as principais são lei interna (administrativo, processual, penal... fazem direito internacional público. A legislação especifica de cada Estado faz DIP); decisões judiciais; a própria doutrina; jurisprudência dos tribunais arbitrais supra estatais; Corte Internacional de Justiça.
Todo tratado internacional ‘;e um ato jurídico e , portanto, um acordo de vontades. Sendo assim vai ter todo tipo de conteúdo: político, econômico, social.
Classificação dos tratados internacionais:
Quanto ao conteúdo: completamente obsoleta.
Quanto à geografia: já era também.
Hoje valem duas classificações:
- Em relação ao numero de agentes signatários:
- bilateral: pressupõe 2 partes
- multilateral: envolve 3 ou mais agentes signatários
- coletivos: tratados de paz. Quando existe paz entre alguns estados toda a coletividade internacional reconhece a paz entre os Estados
- Em relação ao tema e ao número de signatários:
-Tratados-contratos: sempre tem um número reduzido de partícipes. 2, 3,4, o doutrinador não determina até quantas partes, apenas poucas partes. E sempre são assuntos divergentes das partes, mas que acabam convergindo para o mesmo tempo.
- Tratados-normativos ou tratados-lei: envolve um número muito grande de sujeito de direito de DIP e cujo tema não é tão conflitante mas que exige que seja colocado no papel para formatar. Fica consagradoq eu aquilo é norma, é lei.
Bibliografia: Professor Luis Ivani Araújo, Curso de Direito Internacional Público (UERJ – PUCRJ)
É um ponto polêmico e não é tratado de maneira uniforme./ Alguns pontos do DIP tem o mesmo tratamento pela doutrina, este é um ponto que não é tratado de maneira uniforme. Cada autor tem a sua maneira. O professor Ivani aprofunda este tema. Porém esta aula será baseada no livro do professor Accioly, porque ele é o mais didático de todos.
Fontes do DIP
As fontes em geral são aqueles elementos que influenciam o direito. Entre nós não poderia ser diferente. As fontes de DIP são elementos que criam, modificam e extinguem direitos e obrigações entre aqueles que têm personalidade jurídica de DIP. Lembro a vocês que é tão importante a classificação das fontes e seu conceito que envolve o primeiro conceito de DIP, como o sujeito e as fontes. Vejam como as fontes e os sujeitos são importantes, porque eles estão conceituando o próprio DIP e as fontes. É o que dá suporte a todo relacionamento entre os sujeitos.
Essas fontes todas têm uma classificação. Toda classificação está no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Carta de São Francisco). Aqui estão todas as fontes do DIP. Esse artigo inventaria todas as fontes do DIP.
O professor Accioly consegue estruturar todas essas fontes do ponto de vista didático em cima desse artigo. O professor Accioly não discrepa da Corte Internacional de Justiça no seu artigo 38.
São fontes do DIP em primeiro lugar, segundo professor Accioly, que recorre ao artigo 38:
Fonte real – a fonte real normalmente é uma fonte que nutre todos os ramos do direito. Para nós, a fonte real são os princípios gerais do direito, que formam o arcabouço do DIP. São as normas de justiça. Para o DIP, esta fonte real é também chamada de fonte verdadeira, de fonte fundamental. Foi a primeira fonte que surgiu para o DIP. A solidariedade internacional. O próprio direito natural estaria embutido nesta fonte real. Antes de aparecer esta fonte, alguns autores mencionam como próprio Deus a fonte de DIP. Na verdade o direito natural influenciou muito esta fonte. O próprio direito natural é o arcabouço desta fonte real. Os princípios gerais do direito formam a esta fonte real.
Fontes formais ou positivas – estas fontes formais vão tornar o DIP um pouco mais positivo. Vão dar forma para o DIP, daí nós aceitarmos estas fontes como as mais importantes e porque desenvolvem o DIP. Fazem com o juristas desenvolvam o DIP, que é o menos positivo de todos os ramos do direito, porém o mais dinâmico. São duas as principais: o costume internacional e os tratados internacionais. Fica estranho dizermos que o costume internacional positiva, mas ele faz isso porque um costume internacional pode evoluir para um tratado internacional. É muito comum que um costume internacional torne-se um tratado internacional. O costume internacional é o direito não escrito, ao passo que o tratado internacional é o direito escrito. O costume internacional é um fonte formal ou positiva do DIP, não é a mais importante, mas é uma fonte importante do DIP, porque na sequencia pode se transformar em um tratado internacional que vai positivar o DIP.
O COSTUME É IMPORTANTE porque lida com o elemento material, que é a repetição dos fatos. Repetir um fato é sinônimo de uso. O uso tem um elemento que é material, que é a repetição de fatos e atos. Mas o costume tem dois elementos: o material (repetição do fato) e o psicológico, que é a consciência internacional de que aquele elemento material deva ser obrigatório ainda que alguns Estado não tenham participado daquele costume internacional. Esses dois elementos já foram objeto de um concurso do MP estadual que perguntou qual a diferença entre uso e costume internacional.
OS TRATADOS INTERNACINAIS são as fontes por excelência propriamente ditas. Não temos dúvidas que os tratados internacionais de que eles tem modificado sua roupagem na história da evolução do DIP. Por exemplo, os tratados internacionais nascem tendo um cunho meramente político. Todo acordo internacional que envolvesse um conteúdo político era tratado como internacional. E outros acordos internacionais com outros conteúdos, como financeiros e econômicos, não eram tratados, mas sim rotulados como convenção . Isso até mais ou menos 60 anos. Porém há 40, 20 anos nós estabelecemos que os tratados internacionais têm como expressão sinônima as convenções internacionais. Hoje temos apenas um acordo internacional que chamamos de concordata, quando o papa é um agente signatário.
Convenção internacional de Viena: trata particularmente os tratados internacionais e é tão importante (1969). Conjunto de artigos em uma convenção ou em um tratado internacional. Trata da formatação. Descreve todo o tema dos tratados internacionais.
Código brasileiro do ar: Decreto lei número 32 de 18 de novembro de 1966. É um primor de obra jurídica. Foi tão importante que foi acatado por algumas legislações brasileiras internacionais. Mas é falho no artigo 3, porque diz que este código está estruturado em convenções internacionais e tratados internacionais, quando deveria dizer internacionais/tratados.
Nossa constituição no artigo 84 também descreve nossos tratados internacionais.
Fontes assessórias ou indiretas – as principais são lei interna (administrativo, processual, penal... fazem direito internacional público. A legislação especifica de cada Estado faz DIP); decisões judiciais; a própria doutrina; jurisprudência dos tribunais arbitrais supra estatais; Corte Internacional de Justiça.
Todo tratado internacional ‘;e um ato jurídico e , portanto, um acordo de vontades. Sendo assim vai ter todo tipo de conteúdo: político, econômico, social.
Classificação dos tratados internacionais:
Quanto ao conteúdo: completamente obsoleta.
Quanto à geografia: já era também.
Hoje valem duas classificações:
- Em relação ao numero de agentes signatários:
- bilateral: pressupõe 2 partes
- multilateral: envolve 3 ou mais agentes signatários
- coletivos: tratados de paz. Quando existe paz entre alguns estados toda a coletividade internacional reconhece a paz entre os Estados
- Em relação ao tema e ao número de signatários:
-Tratados-contratos: sempre tem um número reduzido de partícipes. 2, 3,4, o doutrinador não determina até quantas partes, apenas poucas partes. E sempre são assuntos divergentes das partes, mas que acabam convergindo para o mesmo tempo.
- Tratados-normativos ou tratados-lei: envolve um número muito grande de sujeito de direito de DIP e cujo tema não é tão conflitante mas que exige que seja colocado no papel para formatar. Fica consagradoq eu aquilo é norma, é lei.
quarta-feira, 15 de abril de 2009
Aula de 15/04/2009
O objeto do direito constitucional é o que se oferece como objeto de nossa investigação. Aquele que se preocupa em interpretar o direito constitucional, o objeto imediato de suas investigações. O ponto de [partida é efetivamente o texto constitucional. O exame do texto constitucional brasileiro em vigor. Não se trata de direito constitucional de outros momentos históricos ou de outros países, tampouco de como ele foi positivado em 1988, trata-se de como ele está positivado nos dias de hoje.
A atividade do interprete não é um mero leitor da lei, do texto normativo. Ele cria, aplica dá substancia àquilo que a jurisprudência contemporânea denomina de norma constitucional. São instantes lógicos diferentes. Num primeiro momento isso cabe aos estudantes de direito, num segundo momento ao poder judiciário quando da efetiva concretização da norma constitucional no caso concreto. O texto da constituição é o ponto de partida, mas nem sempre é o ponto de chegada. Essa lacuna entre a aplicação da norma e o texto normativo é preenchida pelo intérprete.
Na verdade, estamos diante de uma linguagem diferente da linguagem vulgar. A partir do momento em que o legislador positiva a norma jurídica segundo estruturas de lógica
As normas estabelecem algo que é permitido, proibido ou obrigatório e não o que é certo ou errado. O direito positivo é o conjunto de normas jurídicas em vigor.
Esse conjunto de normas constitucionais deve ser compreendido como uma norma única. Como se tivesse apenas um artigo. Afinal de contas, pressupõe que o sistema normativo é harmônico. As discrepâncias não se devem ao ordenamento, mas a má compreensão de nós intérpretes. A partir do texto positivo, aquele que se dedica constrói essa norma jurídica unitária, uniforme, harmônica, ausente de contradições, que se chama constituição brasileira. Constrói e dá concretude às perspectivas visadas pelo legislador constituinte.
A compreensão do texto constitucional, o objeto do estudo é esse universo limitado, é bem verdade, de normas jurídicas constitucionais. Quem se preocupar com uma parte do texto constitucional vai estar cometendo um erro. O direito e a noção de sistema jurídico no pressupõem que nós entendamos o ordenamento jurídico como se fosse todas as normas convivendo harmonicamente entre si, desde a constituição até os menores atos, isso faz parte de uma harmonia do sistema jurídico. Temos um conjunto de normas que se relacionam inter-dependentemente entre si.
O texto constitucional é o fundamento formal e substancial de todas as normas de um sistema jurídico. Se uma norma violar o texto constitucional ela será usurpada do sistema. É claro, que nem todas as normas da constituição são iguais, que nem todas têm a mesma condição axiológica do sistema. Existe uma gradação que uma determinada norma tem no sistema normativo. Temos princípios e regras. Princípios, a depender da doutrina, são as normas de estrutura, que servem de fundamento, de base. São as normas que em face das quais é construído o sistema normativo. Regras são as normas de conduta. Ofender um princípio é muito mais grave do que ofender uma regra, porque o princípio é a base daquele sistema. Essa concepção ficou célebre até a década de 80 do século passado.
Os princípios são aplicados no caso concreto de acordo com seu peso ou importância, não há supressão de um principio por outro, mas há a convivência harmônica entre eles, segundo uma segunda doutrina. As normas que prevêem a ordem social em determinado momento são mais relevantes ou menos.
Seja qual for a teoria que instrui a nossa compreensão a propósito do sistema constitucional, existe uma premissa cognitiva, se parte do princípio de que as normas constitucionais compõem um todo harmônico, estão organizadas num sistema em que não há antíteses, em que não há normas que excluam umas às outras. A leitura do sistema constitucional pressupõe uma conexão de sentido entre as normas constitucionais. As normas constitucionais explicam-se umas às outras. A harmonia é dada umas normas em relação às outras. Nosso objeto de estudo pressupõe uma relação de interdependência do texto constitucional, umas normas dependem das outras e a recíproca é verdadeira.
José Souto Maior defende uma hierarquia entre os princípios e as normas constitucionais. Na opinião dele o principio da isonomia é o [principio que tem superioridade hierárquica em relação a todos os demais princípios da constituição. Todos os princípios têm que ter como ponto de partida a igualdade entre os homens. Isso é uma metodologia, é um critério, mas existem outras.
Marçal Justen Filho diz que só se compreende a constituição brasileira sobre a lente da personalidade da pessoa humana. Cada norma portanto gera essa impressão nos nosso sentimentos e gera uma compreensão harmônica. Essa compreensão do objeto do nosso estudo, do texto constitucional, uma compreensão que a gente pode entender como forca normativa da constituição. A constituição se aplica a todas as situações possíveis ela tem força normativa e dessa unidade metodológica da constituição. As normas constitucionais só adquirem significado normativo quando experimentam conexão e interdependência com as outras normas.
Em suma, o objeto de estudo do direito constitucional são as normas jurídicas constitucionais extraídas do texto da constituição, construídas num sistema harmônico. É para isso que se presta o direito constitucional.
Uma ressalva mercê ser feita, quando falei que existe uma unidade de todo o sistema jurídico e a constituição como o ponto alto. É falsa a autonomia das disciplinas jurídicas. Essa é uma autonomia didática. O direito é um conjunto harmônico de todas as normas do sistema, integradas e internalizadas, umas servindo de validade para as outras, mas esse conjunto harmônico é integrado, é unitário, é uma coisa só. A autonomia que se pretende para se estudar o direito constitucional à parte dos outros é uma autonomia eminentemente analítico/didática.
O direito é um organismo vivo. O coração e o cérebro ao mesmo tempo são a constituição. Logo não é adequado falar em autonomia jurídica das disciplinas, é adequado falar em autonomia didática das disciplinas.
O direito constitucional é um ramo didaticamente autônomo do direito integrado pelo conjunto sistemático de proposições jurídico/normativas que tem sede na constituição vigente. Não existe uma autonomia de fato, não existe uma autonomia normativa. O direito constitucional está visceralmente ligado a todos os outros ramos.
A atividade do interprete não é um mero leitor da lei, do texto normativo. Ele cria, aplica dá substancia àquilo que a jurisprudência contemporânea denomina de norma constitucional. São instantes lógicos diferentes. Num primeiro momento isso cabe aos estudantes de direito, num segundo momento ao poder judiciário quando da efetiva concretização da norma constitucional no caso concreto. O texto da constituição é o ponto de partida, mas nem sempre é o ponto de chegada. Essa lacuna entre a aplicação da norma e o texto normativo é preenchida pelo intérprete.
Na verdade, estamos diante de uma linguagem diferente da linguagem vulgar. A partir do momento em que o legislador positiva a norma jurídica segundo estruturas de lógica
As normas estabelecem algo que é permitido, proibido ou obrigatório e não o que é certo ou errado. O direito positivo é o conjunto de normas jurídicas em vigor.
Esse conjunto de normas constitucionais deve ser compreendido como uma norma única. Como se tivesse apenas um artigo. Afinal de contas, pressupõe que o sistema normativo é harmônico. As discrepâncias não se devem ao ordenamento, mas a má compreensão de nós intérpretes. A partir do texto positivo, aquele que se dedica constrói essa norma jurídica unitária, uniforme, harmônica, ausente de contradições, que se chama constituição brasileira. Constrói e dá concretude às perspectivas visadas pelo legislador constituinte.
A compreensão do texto constitucional, o objeto do estudo é esse universo limitado, é bem verdade, de normas jurídicas constitucionais. Quem se preocupar com uma parte do texto constitucional vai estar cometendo um erro. O direito e a noção de sistema jurídico no pressupõem que nós entendamos o ordenamento jurídico como se fosse todas as normas convivendo harmonicamente entre si, desde a constituição até os menores atos, isso faz parte de uma harmonia do sistema jurídico. Temos um conjunto de normas que se relacionam inter-dependentemente entre si.
O texto constitucional é o fundamento formal e substancial de todas as normas de um sistema jurídico. Se uma norma violar o texto constitucional ela será usurpada do sistema. É claro, que nem todas as normas da constituição são iguais, que nem todas têm a mesma condição axiológica do sistema. Existe uma gradação que uma determinada norma tem no sistema normativo. Temos princípios e regras. Princípios, a depender da doutrina, são as normas de estrutura, que servem de fundamento, de base. São as normas que em face das quais é construído o sistema normativo. Regras são as normas de conduta. Ofender um princípio é muito mais grave do que ofender uma regra, porque o princípio é a base daquele sistema. Essa concepção ficou célebre até a década de 80 do século passado.
Os princípios são aplicados no caso concreto de acordo com seu peso ou importância, não há supressão de um principio por outro, mas há a convivência harmônica entre eles, segundo uma segunda doutrina. As normas que prevêem a ordem social em determinado momento são mais relevantes ou menos.
Seja qual for a teoria que instrui a nossa compreensão a propósito do sistema constitucional, existe uma premissa cognitiva, se parte do princípio de que as normas constitucionais compõem um todo harmônico, estão organizadas num sistema em que não há antíteses, em que não há normas que excluam umas às outras. A leitura do sistema constitucional pressupõe uma conexão de sentido entre as normas constitucionais. As normas constitucionais explicam-se umas às outras. A harmonia é dada umas normas em relação às outras. Nosso objeto de estudo pressupõe uma relação de interdependência do texto constitucional, umas normas dependem das outras e a recíproca é verdadeira.
José Souto Maior defende uma hierarquia entre os princípios e as normas constitucionais. Na opinião dele o principio da isonomia é o [principio que tem superioridade hierárquica em relação a todos os demais princípios da constituição. Todos os princípios têm que ter como ponto de partida a igualdade entre os homens. Isso é uma metodologia, é um critério, mas existem outras.
Marçal Justen Filho diz que só se compreende a constituição brasileira sobre a lente da personalidade da pessoa humana. Cada norma portanto gera essa impressão nos nosso sentimentos e gera uma compreensão harmônica. Essa compreensão do objeto do nosso estudo, do texto constitucional, uma compreensão que a gente pode entender como forca normativa da constituição. A constituição se aplica a todas as situações possíveis ela tem força normativa e dessa unidade metodológica da constituição. As normas constitucionais só adquirem significado normativo quando experimentam conexão e interdependência com as outras normas.
Em suma, o objeto de estudo do direito constitucional são as normas jurídicas constitucionais extraídas do texto da constituição, construídas num sistema harmônico. É para isso que se presta o direito constitucional.
Uma ressalva mercê ser feita, quando falei que existe uma unidade de todo o sistema jurídico e a constituição como o ponto alto. É falsa a autonomia das disciplinas jurídicas. Essa é uma autonomia didática. O direito é um conjunto harmônico de todas as normas do sistema, integradas e internalizadas, umas servindo de validade para as outras, mas esse conjunto harmônico é integrado, é unitário, é uma coisa só. A autonomia que se pretende para se estudar o direito constitucional à parte dos outros é uma autonomia eminentemente analítico/didática.
O direito é um organismo vivo. O coração e o cérebro ao mesmo tempo são a constituição. Logo não é adequado falar em autonomia jurídica das disciplinas, é adequado falar em autonomia didática das disciplinas.
O direito constitucional é um ramo didaticamente autônomo do direito integrado pelo conjunto sistemático de proposições jurídico/normativas que tem sede na constituição vigente. Não existe uma autonomia de fato, não existe uma autonomia normativa. O direito constitucional está visceralmente ligado a todos os outros ramos.
quarta-feira, 8 de abril de 2009
Aula de 08/04/2009
Consolidação da primeira era constitucional. Foi com a revolução francesa e com a americana que se consumou a transição do conceito do mundo do ser para o mundo do dever ser. Constituição passa a significar a estruturação do poder estatal. O acesso à constituição francesa era um ritual semelhante aos da igreja católica, que asseguração a submissão do político ao jurídico de uma forma que se prentenda solene e perene.
Essa primeira fase se consolida em meados do século XIX. As liberdade individuais haveriam de ser necessariamente protegidas. Havia a necessidade normas jurídicas a disciplinar o poder do Estado de modo que esse poder não violasse as liberdades reconhecidas como próprias do ser humano.
As primeiras constituições são um retato fiel dessas preocupações sociais quanto ao abuso do exercício do poder público por parte do soberano. Esse rito de passagem de um poder político para um poder jurídico, de um poder natural para um poder instituído, exigiu uma instituição de uma série de regras para o exercício desses poder. Por isso, que essa primeira fase é caracterizada por uma série de omissão do Estado com a combinação dos direitos de liberdades dos privados. Isso é típico de um Estado que se pretenda liberal. Logo esse Estado que em face das pessoas privadas detém deveres negativos é constituído com a qualidade precípua de garantir os direitos individuais.
Esse Estado não durou muito. Essa configuração de Estado guarda noturno, foi simultânea ao aumento das demandas populares e do poder do Estado, especialmente após o crash da bolsa de Nova Iorque. Se permanecesse com a mentalidade típica de Estados liberais, os Estado iriam à falência. O que acontece nos dias de hoje é muito semelhante ao crash de 1930.
Há sérios problemas no sistema liberal e o Estado tem de periodicamente intervir na economia. Isso gerou a constituição de um novo Estado, de uma nova administração pública. De uma nova ordem de diplomas constitucionais. Existem diplomas constitucionais muito mais significativa, em especial no que diz respeito aos deveres do Estado, sobretudo pelo dever de agir. Isso é importante, que tenhamos essa nitidez de alteração para estudarmos a eficácia das norma constitucionais. Num primeiro momento a doutrina considerava que as normas constitucionais eram imediatamente aplicadas ou dependiam de um ato discricionário do governante. No momento em que a constituição determina deveres para o Estado, fica difícil de aplicar algo que antes não acontecia. São constituições que determinam o dever de agir. Renovou-se a visão quanto à eficácia das normas constitucionais, o legislador tem de fazer cumprir as normas constitucionais.
Essas modificações do inicio do século XX contituem esse novo Estado. As constituições pretendem não ser apenas documentos de regulamentação administrativa do Estado, mas elas visam a constituir determinada convivência social, determinados benefícios sociais. A constituição permanece sendo o lugar normativo das normas superiores, mas ao lado disso, na mesma hierarquia, a constituição passa a receber e a regular normas jurídicas que disciplinam a ordem social dos Estados, não é só mais o funcionamento das organizações estatais, não é só o limite do exercício do poder público, mas qual a ordem social que a aquela nação pretende ter implantada. É muito mais rica, muito mais nobre.
O objeto do direito constitucional
É aquilo que se oferece aos sentidos do investigador, a respeito do que o estudioso do direito constitucional gera, cria seus juízos hermenêuticos. Esse objeto do direito constitucional pode ser compreendido sob duas hipóteses: como objeto de estudo a realidade constitucional e pode ser objeto o conjunto de normas da constituição, que pode ser outra coisa. A constituição brasileira de 37, que a doutrina de 37 diz que existe um abismo entre a constituição e a realidade constitucional. A constituição de 37 nunca foi aplicada. Ela legitimou o exercício do poder, porém ele foi exercido de forma avessa ao texto da constituição.
A depender do momento histórico vivido, do desenvolvimento sócio-econômico pode haver uma maior proximidade ou um maior distanciamento entre o texto constitucional e a realidade constitucional. A proximidade entre a realidade constitucional e o texto constitucional depende também da humildade do constituinte. Quando ele imagina que pode mudar a realidade social por meio de normas jurídicas, ele vai promover um texto constitucional que vai se afastar da realidade constitucional.
Quanto mais coisa se colocar na constituição, menos eficaz provavelmente ela será. É na verdade uma ilusão crer que por meio da constituição se pode mudar uma realidade social. A realidade social reflete o funcionamento da sociedade. Quanto maior a pretensão do legislador constitucional, maior a distancia entre o texto e a realidade constitucional. Quando coloca na constituição temas impertinentes à constituição, você a está perturbando.
A forca normativa da constituição só vai permanecer consistente se por ventura for compreendida não como algo que possa alterar de imediato a realidade social, amas sim como algo que possa estar submetido a alterações, a intercâmbios, a flexibilidade que permita mudanças com o passar do tempo. É essa característica que permite que se entenda a constituição como um instrumento perene.
O objeto é o direito positivo, é a leitura criativa do texto constitucional, daquele texto solene. Nós estudamos temas complexos, mas nos debruçamos sobre o texto da constituição, desenvolvemos teorias. A constituição, portanto, é submetida a constantes mutações, alterações, sobretudo em decorrência de decisões dos tribunais constitucionais, De modo que não altere o texto da constituição, o STF produz alterações da norma constitucional, o texto permanece o mesmo, mas a norma criada e aplicada é outra. Isso também é objeto de estudo do direito constitucional. Estuda o texto da constituição aplicado, a norma vida, cuja fonte não é o poder constituinte originário, constituído ou derivado, mas sim o judiciário. O objeto não tem fronteiras exaurientes no direito constituinte, positivado, mas inclui a compreensão normativa, tal como ela é positiva pelo poder judiciário. O objeto primário é o texto da constituição, mas é também a interpretação que o STF dá a esse texto.
A segunda premissa é que há uma diferença significativa entre direito posto e ciências do direito. São dois mundos que não se confundem. O direito positivo é prescritivo, ele estabelece o que deve ser. O direito positivo se vale da linguagem natural, comum, popular, feita pelo legislativo. Já a ciência do direito é analítica, criativa, descreve e constrói normas. A ciência do direito se vale de linguagem técnico científica, e não de linguagem natural. A ciência do direito tem o dever de tentar construir um sistema harmônico, unitário, em que as normas convivam bem entre si. Construir em harmonia o sistema normativo, que contempla lacunas, contradições, antinomias, a nós cumpre construir um sistema harmônico que traga soluções para sua aplicação.
Essa primeira fase se consolida em meados do século XIX. As liberdade individuais haveriam de ser necessariamente protegidas. Havia a necessidade normas jurídicas a disciplinar o poder do Estado de modo que esse poder não violasse as liberdades reconhecidas como próprias do ser humano.
As primeiras constituições são um retato fiel dessas preocupações sociais quanto ao abuso do exercício do poder público por parte do soberano. Esse rito de passagem de um poder político para um poder jurídico, de um poder natural para um poder instituído, exigiu uma instituição de uma série de regras para o exercício desses poder. Por isso, que essa primeira fase é caracterizada por uma série de omissão do Estado com a combinação dos direitos de liberdades dos privados. Isso é típico de um Estado que se pretenda liberal. Logo esse Estado que em face das pessoas privadas detém deveres negativos é constituído com a qualidade precípua de garantir os direitos individuais.
Esse Estado não durou muito. Essa configuração de Estado guarda noturno, foi simultânea ao aumento das demandas populares e do poder do Estado, especialmente após o crash da bolsa de Nova Iorque. Se permanecesse com a mentalidade típica de Estados liberais, os Estado iriam à falência. O que acontece nos dias de hoje é muito semelhante ao crash de 1930.
Há sérios problemas no sistema liberal e o Estado tem de periodicamente intervir na economia. Isso gerou a constituição de um novo Estado, de uma nova administração pública. De uma nova ordem de diplomas constitucionais. Existem diplomas constitucionais muito mais significativa, em especial no que diz respeito aos deveres do Estado, sobretudo pelo dever de agir. Isso é importante, que tenhamos essa nitidez de alteração para estudarmos a eficácia das norma constitucionais. Num primeiro momento a doutrina considerava que as normas constitucionais eram imediatamente aplicadas ou dependiam de um ato discricionário do governante. No momento em que a constituição determina deveres para o Estado, fica difícil de aplicar algo que antes não acontecia. São constituições que determinam o dever de agir. Renovou-se a visão quanto à eficácia das normas constitucionais, o legislador tem de fazer cumprir as normas constitucionais.
Essas modificações do inicio do século XX contituem esse novo Estado. As constituições pretendem não ser apenas documentos de regulamentação administrativa do Estado, mas elas visam a constituir determinada convivência social, determinados benefícios sociais. A constituição permanece sendo o lugar normativo das normas superiores, mas ao lado disso, na mesma hierarquia, a constituição passa a receber e a regular normas jurídicas que disciplinam a ordem social dos Estados, não é só mais o funcionamento das organizações estatais, não é só o limite do exercício do poder público, mas qual a ordem social que a aquela nação pretende ter implantada. É muito mais rica, muito mais nobre.
O objeto do direito constitucional
É aquilo que se oferece aos sentidos do investigador, a respeito do que o estudioso do direito constitucional gera, cria seus juízos hermenêuticos. Esse objeto do direito constitucional pode ser compreendido sob duas hipóteses: como objeto de estudo a realidade constitucional e pode ser objeto o conjunto de normas da constituição, que pode ser outra coisa. A constituição brasileira de 37, que a doutrina de 37 diz que existe um abismo entre a constituição e a realidade constitucional. A constituição de 37 nunca foi aplicada. Ela legitimou o exercício do poder, porém ele foi exercido de forma avessa ao texto da constituição.
A depender do momento histórico vivido, do desenvolvimento sócio-econômico pode haver uma maior proximidade ou um maior distanciamento entre o texto constitucional e a realidade constitucional. A proximidade entre a realidade constitucional e o texto constitucional depende também da humildade do constituinte. Quando ele imagina que pode mudar a realidade social por meio de normas jurídicas, ele vai promover um texto constitucional que vai se afastar da realidade constitucional.
Quanto mais coisa se colocar na constituição, menos eficaz provavelmente ela será. É na verdade uma ilusão crer que por meio da constituição se pode mudar uma realidade social. A realidade social reflete o funcionamento da sociedade. Quanto maior a pretensão do legislador constitucional, maior a distancia entre o texto e a realidade constitucional. Quando coloca na constituição temas impertinentes à constituição, você a está perturbando.
A forca normativa da constituição só vai permanecer consistente se por ventura for compreendida não como algo que possa alterar de imediato a realidade social, amas sim como algo que possa estar submetido a alterações, a intercâmbios, a flexibilidade que permita mudanças com o passar do tempo. É essa característica que permite que se entenda a constituição como um instrumento perene.
O objeto é o direito positivo, é a leitura criativa do texto constitucional, daquele texto solene. Nós estudamos temas complexos, mas nos debruçamos sobre o texto da constituição, desenvolvemos teorias. A constituição, portanto, é submetida a constantes mutações, alterações, sobretudo em decorrência de decisões dos tribunais constitucionais, De modo que não altere o texto da constituição, o STF produz alterações da norma constitucional, o texto permanece o mesmo, mas a norma criada e aplicada é outra. Isso também é objeto de estudo do direito constitucional. Estuda o texto da constituição aplicado, a norma vida, cuja fonte não é o poder constituinte originário, constituído ou derivado, mas sim o judiciário. O objeto não tem fronteiras exaurientes no direito constituinte, positivado, mas inclui a compreensão normativa, tal como ela é positiva pelo poder judiciário. O objeto primário é o texto da constituição, mas é também a interpretação que o STF dá a esse texto.
A segunda premissa é que há uma diferença significativa entre direito posto e ciências do direito. São dois mundos que não se confundem. O direito positivo é prescritivo, ele estabelece o que deve ser. O direito positivo se vale da linguagem natural, comum, popular, feita pelo legislativo. Já a ciência do direito é analítica, criativa, descreve e constrói normas. A ciência do direito se vale de linguagem técnico científica, e não de linguagem natural. A ciência do direito tem o dever de tentar construir um sistema harmônico, unitário, em que as normas convivam bem entre si. Construir em harmonia o sistema normativo, que contempla lacunas, contradições, antinomias, a nós cumpre construir um sistema harmônico que traga soluções para sua aplicação.
terça-feira, 7 de abril de 2009
Aula de 07/04/2009
Vimos a revolução francesa com as características diferentes da Americana, que pretendia restabelecer um ordem de coisas e acabar com os abusos do Rei George III. A francesa pretendia estabelecer um marco novo para a sociedade. Até mudança na contagem dos anos.
Essa nova civilização instalada depois da revolução francesa refletia a tríplice estrutura que caracteriza o constitucionalismo moderno. A teoria da soberania nacional, do regime representativo e a da separação dos poderes.
Uma das características do governo francês pos-revolucionário é destituir todos os poderes, clero e monarquia e o povo passa a assumir o poder, o que significa burguesia, eram pessoas que não pertenciam nem à realeza nem ao clero. Ele gerou constituições típicas, que celebram os direitos de primeira geração, direitos que processam uma abstenção do Estado em face das liberdades das pessoas privadas. Esse estado mono clase visava que o Estado não se metesse na vida das pessoas privadas. Liberdade de desenvolver seu próprio negócio, celebrar contratos, ser responsável pela própria vida. Os grandes monumentos legislativos são o código civil e o código comercial que giravam em torno da garantia da liberdade de contratar...
Esse Estado bugues que se pretendia monoclasse trazia consigo a semente da sua própria destruição. Gianninni quer dizer com isso que a rigor um Estado que celebra a igualadade, a fraternidade, a individualidade é um Estado que não vai durar muito regido por uma única classe social. É um Estado que traz consigo a ampliação do universo de pessoas a demandar garantias, a demandar condições iguais à da classe que governa. Com a criação do sufrágio universal criou-se o germem de um Estado pluriclasse em que as pessoas não mais se preocupam com as classes burguesas, mas que se preocupa também com as classes que precisam de uma assistência de algum benefício estatal.
A segunda fase surge com a constituição mexicana de 1917 e a da Alemanha de 1919, que estabelecem o dever do Estado de intervir na relações entre privados. A constituição brasileira de 34 tem um capítulo sobre a ordem econômica. Esses temas tomam um signifivcado sócio jurídico tão importante, que o legislador passar a regular o tema em âmbito social. Passa a regular os deveres do Estado relacionados a esses temas. O Estado passa a gerar benefícios para as pessoas privadas. Well fare state. Isso deu início com essa configuração do que Ginninni chama de Estado pluriclasse.
Quando o Estado era monoclasse ele exercia determinadas funções típicas, função jurisdicional, legislativa, administrativa. A lei era geral e abstrata, não privilegiava determinadas classes porque era monoclasse, não havia ordenamentos setoriais, Em contrapartida, o fato é vivemos a antítese hoje desse Estado monoclasse. É só ver nossa constituição e vamos ver quando examinarmos a evolução do processo pelo qual se deu a constituição de 1988, essa constituição é na verdade várias pequenas constituições juntadas num diploma só. Há um sem número de dispositivos, uma constituição eminentemente repetitiva. Ela trata do mesmo princípio em vários artigos. É exuberante nos ornamentos, mas é exagerado em repetição. Outrora foi celebrada como a constituição cidadã e que hoje, num momento crítico, já a chama de constituição chapa branca.
O direito constitucional moderno, que vamos examinar no final desse semestre, é o direito constitucional que celebra um Estado muito mais complexo e complicado do que o Estado típico da revolução francesa.
Boa parte da doutrina nacional e alguma da estrangeira faz uma análise atemporal, universal do movimento constitucionalista francês e norte-americano, como se Rousseau e Montesquieu tivesse escrito seus livros pensando no século XXI no Brasil. São coisas completamente diferentes. Esse alerta tem de ser feito para não nos seduzamos por determinados cantos de sereia do constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX. Quem defende Rousseau e Montesquieu defende o liberalismo. O que é necessário é ter uma visão específica acerca do fenômeno que é objeto de estudo. De anda adianta ficarmos louvando a revolução francesa e a norte americana e ficar louvando o passado. O passado tem de ser compreendido contextualizadamente.
Ao estabelecer politicamente a separação dos poderes do Estado, a Revolução francesa instalou a necessidade de uma normatividade específica par ao exercício desses poderes público. Até então o Estado era absoluto. Com a criação dos 3 poderes fez-se necessário estabelecer a forma de exercício desses poderes. É por isso que a revolução francesa instala o que hoje entendemos por Estado de Direito. Essa expressão Estado Democrático de Direito ou Estado de Direito Constitucional tem origem imediata na revolução francesa. O direito constitucional é um direito estático. O direito administrativo é o direito constitucional vivo, é o exercício prático do direito constitucional. O direito administrativo surge da revolução francesa. Administrar é exercer a lei do ofício. É necessário um conjunto de princípios jurídicos que disciplinem o funcionamento da administração pública. A função administrativa do Estado, entendamos o exercício do conjunto de poderes visando ao cumprimento de objetivos estabelecidos visando ao bem de terceiros e não ao de quem os cumpre. Quem administra faz em vista ao bem público.
No antigo regime havia um regime de dominações, não democrático, o poder tinha origem no sangue, na pessoa do rei, na consagração dessa pessoa. Assim, não havia limites nem designação de competências. Essa espécie não se adapta a uma nacoa que se pretenda de homens livres. Homens elegem seus representantes que visem aos interesses dos representados. É com a revolução francesa que se constitui o Estado de Direito, aqui visto hoje não apenas como aquele que tem o conjunto de normas jurídicas, mas um conjunto de normas jurídicas oriundas de um corpo de representantes eleitos que guardem substancia com o interesse dos representados. O Estado direito inclui a forma de positivação dessas normas e o controle de um órgão imparcial, que é o poder judiciário., O estado de direito pressupõe a presença efetiva, prática substancial dos poderes do Estado. Isso tem nascimento na revolução francesa.
A declaração dos direitos dos homens e dos cidadãos ela tem essa natureza de declaração universal.
Essa nova civilização instalada depois da revolução francesa refletia a tríplice estrutura que caracteriza o constitucionalismo moderno. A teoria da soberania nacional, do regime representativo e a da separação dos poderes.
Uma das características do governo francês pos-revolucionário é destituir todos os poderes, clero e monarquia e o povo passa a assumir o poder, o que significa burguesia, eram pessoas que não pertenciam nem à realeza nem ao clero. Ele gerou constituições típicas, que celebram os direitos de primeira geração, direitos que processam uma abstenção do Estado em face das liberdades das pessoas privadas. Esse estado mono clase visava que o Estado não se metesse na vida das pessoas privadas. Liberdade de desenvolver seu próprio negócio, celebrar contratos, ser responsável pela própria vida. Os grandes monumentos legislativos são o código civil e o código comercial que giravam em torno da garantia da liberdade de contratar...
Esse Estado bugues que se pretendia monoclasse trazia consigo a semente da sua própria destruição. Gianninni quer dizer com isso que a rigor um Estado que celebra a igualadade, a fraternidade, a individualidade é um Estado que não vai durar muito regido por uma única classe social. É um Estado que traz consigo a ampliação do universo de pessoas a demandar garantias, a demandar condições iguais à da classe que governa. Com a criação do sufrágio universal criou-se o germem de um Estado pluriclasse em que as pessoas não mais se preocupam com as classes burguesas, mas que se preocupa também com as classes que precisam de uma assistência de algum benefício estatal.
A segunda fase surge com a constituição mexicana de 1917 e a da Alemanha de 1919, que estabelecem o dever do Estado de intervir na relações entre privados. A constituição brasileira de 34 tem um capítulo sobre a ordem econômica. Esses temas tomam um signifivcado sócio jurídico tão importante, que o legislador passar a regular o tema em âmbito social. Passa a regular os deveres do Estado relacionados a esses temas. O Estado passa a gerar benefícios para as pessoas privadas. Well fare state. Isso deu início com essa configuração do que Ginninni chama de Estado pluriclasse.
Quando o Estado era monoclasse ele exercia determinadas funções típicas, função jurisdicional, legislativa, administrativa. A lei era geral e abstrata, não privilegiava determinadas classes porque era monoclasse, não havia ordenamentos setoriais, Em contrapartida, o fato é vivemos a antítese hoje desse Estado monoclasse. É só ver nossa constituição e vamos ver quando examinarmos a evolução do processo pelo qual se deu a constituição de 1988, essa constituição é na verdade várias pequenas constituições juntadas num diploma só. Há um sem número de dispositivos, uma constituição eminentemente repetitiva. Ela trata do mesmo princípio em vários artigos. É exuberante nos ornamentos, mas é exagerado em repetição. Outrora foi celebrada como a constituição cidadã e que hoje, num momento crítico, já a chama de constituição chapa branca.
O direito constitucional moderno, que vamos examinar no final desse semestre, é o direito constitucional que celebra um Estado muito mais complexo e complicado do que o Estado típico da revolução francesa.
Boa parte da doutrina nacional e alguma da estrangeira faz uma análise atemporal, universal do movimento constitucionalista francês e norte-americano, como se Rousseau e Montesquieu tivesse escrito seus livros pensando no século XXI no Brasil. São coisas completamente diferentes. Esse alerta tem de ser feito para não nos seduzamos por determinados cantos de sereia do constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX. Quem defende Rousseau e Montesquieu defende o liberalismo. O que é necessário é ter uma visão específica acerca do fenômeno que é objeto de estudo. De anda adianta ficarmos louvando a revolução francesa e a norte americana e ficar louvando o passado. O passado tem de ser compreendido contextualizadamente.
Ao estabelecer politicamente a separação dos poderes do Estado, a Revolução francesa instalou a necessidade de uma normatividade específica par ao exercício desses poderes público. Até então o Estado era absoluto. Com a criação dos 3 poderes fez-se necessário estabelecer a forma de exercício desses poderes. É por isso que a revolução francesa instala o que hoje entendemos por Estado de Direito. Essa expressão Estado Democrático de Direito ou Estado de Direito Constitucional tem origem imediata na revolução francesa. O direito constitucional é um direito estático. O direito administrativo é o direito constitucional vivo, é o exercício prático do direito constitucional. O direito administrativo surge da revolução francesa. Administrar é exercer a lei do ofício. É necessário um conjunto de princípios jurídicos que disciplinem o funcionamento da administração pública. A função administrativa do Estado, entendamos o exercício do conjunto de poderes visando ao cumprimento de objetivos estabelecidos visando ao bem de terceiros e não ao de quem os cumpre. Quem administra faz em vista ao bem público.
No antigo regime havia um regime de dominações, não democrático, o poder tinha origem no sangue, na pessoa do rei, na consagração dessa pessoa. Assim, não havia limites nem designação de competências. Essa espécie não se adapta a uma nacoa que se pretenda de homens livres. Homens elegem seus representantes que visem aos interesses dos representados. É com a revolução francesa que se constitui o Estado de Direito, aqui visto hoje não apenas como aquele que tem o conjunto de normas jurídicas, mas um conjunto de normas jurídicas oriundas de um corpo de representantes eleitos que guardem substancia com o interesse dos representados. O Estado direito inclui a forma de positivação dessas normas e o controle de um órgão imparcial, que é o poder judiciário., O estado de direito pressupõe a presença efetiva, prática substancial dos poderes do Estado. Isso tem nascimento na revolução francesa.
A declaração dos direitos dos homens e dos cidadãos ela tem essa natureza de declaração universal.
segunda-feira, 6 de abril de 2009
Aula de 06/04/2009
Livro SEINTENFUS, R.
Sociedade natural x sociedade de direito
Não existe jurisdição compulsória
As funções de Executivo, Legislativo e Judiciário são descentralizadas
Os Estados legislam para eles mesmos, atuando conforme seus interesses
Possibilidade de reservas e interpretações
Caso S.S. Lotus
- Colisão do navio francês Lotus com o navio turco Boz-Kourt
O direito internacional governa as relações entre Estados independentes. A República Federativa do Brasil é sujeito de direito internacional e não o individuo. Na inexistência de proibição o Estado pode agir da forma que quiser. Tudo é permitido a não ser que haja um tratado internacional. Cada vez mais surge um conjunto de normas chamado jus cogens – extremamente etéreo, mas impõe certos limites à conduta dos Estados.
Precariedade do sistema de sanções:
As sanções são aplicadas de acordo com as próprias nações. Um dos maiores doutrinadores do direito internacional é Kelsen.
Normas jurídicas dependentes do consentimento. O Estado tem que internalizar as normas dentro do seu ordenamento jurídico.
Uma vez que o tratado é assinado por representantes brasileiros, ele passa pelo Congresso e o presidente da República, por meio de um decreto, sanciona esse tratado.
No direito internacional não existe qual tratado tem maior valor.Nas primeiras páginas do livro do Rezek ele fala sobre a inexistência de hierarquia. Principalmente agora com o fenômeno da globalização e do de blocos regionais, qual norma tem maior valor quando sobrepostas. O país tem que cumprir normas que vem de ordenamentos jurídicos diferentes, mas tem que encontrar caminho para dar conta dessas restrições internacionais.
Responsabilidade coletiva
À medida em que um agente do Estado viola o direito de outro Estado, todos os indivíduos daquele Estado vão pagar por isso. Toda a sociedade paga. Daí o grande cuidado quando atuar na esfera internacional, porque da forma como aja vai fazer com que toda a sociedade pague.
De um modo geral quem sofre com uma sanção econômica é toda a sociedade e não só o responsável pelo país, mas toda a sociedade. Daí a responsabilidade do país quando atua internacionalmente. A política internacional e o direito internacional estão extremamente ligados. O direito é um instrumento de propósitos políticos.
Estado
Militar-estratégia
Econômico
Social-político-jurídica – nessa esfera atua o direito internacional
Qual seria o papel do direito internacional:
É o princípio organizador de cada época.
Reduz a incerteza
Amplia a visibilidade
Introduz maior racionalidade nas relações internacionais
Permite a consecução de projetos comum
Dá força jurídica a valores morais e costumes
É uma escolha política dos Estados
As relações internacionais se pautam por uma série de instituições e condutas e o direito internacional é só uma delas.
Por que os Estados obedecem ao direito internacional
O DI baseia-se em grande medida no costume
Por que aceitar uma norma que violará?
Direito internacional é uma ferramenta de cooperação
Reputação
Reciprocidade
Relação pode não ser amistosa, mas lícita
Dificuldade de averiguação dos fatos
Só as infrações são destaque
A efetividade é um problema de direito
Princípios da ordem internacional
Todos os Estados são soberanos e assim devem ser tratados. Por outro lado, o Estado tem o poder de usar e dispor sobre o seu território. Imunidade perante à jurisdição de cortes estrangeiras. Imunidade de representantes de outros Estados atuando na função. Respeito à vida e propriedade dos nacionais e oficiais de outro Estado. Proibição de que qualquer outro Estado adentre no território. Proibição de ataque ou uso da força.
Professora Carol, da UniBrasil, fazendo PhD na França.
DI é um ramo do direito normalmente considerado na carreira jurídica a tal da perfumaria jurídica. Nosso desafio é tentar mostrar que o DI não é uma perfumaria jurídica. O DI está quase que direcionando o direito de Estado em todas as áreas. Vamos questionar esse papel subestimado do direito internacional e questione para dar atenção a ele quando ele é necessário.
Quero questionar a questão de que o DI é algo longínquo da carreira jurídica. Uma instituição de ensino tem uma certa autonomia de administrar os currículos jurídicos, quem escolhe pode escolher com uma certa inclinação para uma das áreas. Muitas faculdades já estão direcionando para o direito internacional. Alguns cursos estão completamente direcionados ao direito internacional. Na Europa e nos EUA predomina essa visão. Direito comunitário e direito internacional. Já é um fenômeno que transita dentro do direito do Estado.
A gente não consegue mais imaginar um país hoje onde não transite essas normas internacionais. Mesmo no direito penal, administrativo, constitucional, a quantidade de transito de questões internacionais é imensa. Senão, questões que repercutem bastante no direito internacional, como o caso da menina que fez aborto, mais de 50% do jornal de televisão ou impresso se dedicam às questões internacionais. Ainda é um curso que tem pouca gente trabalhando com certa intensidade.
Os autores que falam desse assunto não são necessariamente juristas, são economista, sociólogos, há um certo feminismo do direito internacional.
O direito é transnormativo. As normas internacionais transitam, já não se pode ver um limiar entre direito interno e internacional. Essa transnormatividade quer dizer essa sociabilidade de direito interno e internacional. Condicionalidades. Por exemplo, o Estado está limitado a certas ações por um organismo internacional. Imperatividade das normas de direito econômico, de direitos humanos. Termos que encontraremos e se referirão a esssa relação que tem d eum lado o Estado e do outro o direito ointerncaional, que significa uma particiopacao desses Estados no direito internacional.
O DI é a vontade desses Estados expressa em tratados, em expectativas, vontade expressa em princípios gerais, jurisprudência de tribunais internacionais e também na doutrina.
O Direito de Estado começa a partir da manifestação de vontades de humanos. A construção de todo o direito internacional é baseada num conceito de verdde absoluta. Muitas vezes a gente vai se aproximar do direito internacional como se ele fosse construído naturalmente, como se fosse intocável, quando na verdade isso ano acontece. No caso do DI, a soberania resolve várias questões. Esse poder que o Estado tem de dizer o que quer de aceitar ou não. Como raciocinar a soberania em cada caso. O raciocínio de direito internacional relaciona a soberania. A soberania permite que o Estado possa existir internamente e é também a norma que permite que esse Estado vá ao campo internacional, fale crie acordo, combine procedimentos, tipifique ações. O Estado precisa dessa soberania para dentro e para fora, a partir de um princípio que significa o princípio da igualdade soberana das nações, que significa a estrutura de todo o direito internacional. Os Estados são iguais entre si e é fundamental para a ordem internacional e para sua segurança. Essa questão de soberania é muito importante.
O ideal de Kant é um direito cosmopolita. Ele imaginava um Estado cosmopolita. Esse ideal do Kant é o que contrapõe esse conceito de soberania. Agora, existe no meio do caminho uma série de posições intermediárias. Hoje temos uma linha muito grande de autores que defendem essa supranacionalidade a partir da ONU. Essa desigualdade jurídica entre nações, embora haja o princípio de igualdade jurídica entre nações. O que encarna isso é o Conselho de Segurança, membros permanentes com direito a veto, membros que nãos ao permanentes sem direito a veto, e Estados que nem podem fazer parte.
Colocar limites ao Estado. Para evitar isso seria necessário um poder supre estatal. NO DI temos Tb vários autores, várias representações qo sentido de defender uma reformulação das nações unidas para que pudesse constituir um limite frente a ação estatal pelo menos em alguns assuntos.
Não há neutralidade no direito internacional, no sentido de que ela provém de um acordo de vontades, de interesses. No caso do DIP ele encarna desde os direitos humanos, direito ambiental, como também todo o direito econômico, e aí há o embate entre as normas. E aí a regra acaba sendo a efetividade, e quem acaba ganhando é o direito econômico. O DI do ponto de vista da soberania passa a ser uma potencial ameaça à soberania, porque quando há um acordo de vontades já uma certa cessão de soberania. É uma maneira de acordar certos limites de questões internas para acordar um determinado assunto. Eles dizem que não vão infringir essa regra. Todo direito internacional vai aparecer como um fantasma, como um inimigo do direito interno. Normalmente costuma ser feito de uma maneira refletida, pensada.
A interpretação de que DI seria prevalente ao direito interno é totalmente ameaçadora para o Estado. Mesmo em questões como direitos humanos. Como o Estado vai absorver o direito internacional, mais aberta ou menos aberta, com trâmites ou sem, com cláusulas ou sem cláusulas. Pois afinal de contas que Estado sou eu se já perdi minha jurisdição interna.
Isso acontece em matéria de direito econômico, alguns estados com pouca densidade institucional, pouca estrutura de poderes, entra o direito internacionak econômico e dita regras, comportamentos, papeis, esse estado perde a personalidade, já não tem mais voz, na verdade, adota conceitos que não adotaria se levasse em conta sua própria situação interna.
Norberto Bobbio teve muita esperança no direito internacional e acabou sendo até muito criticado e defendeu a guerra do Iraque (a primeira). Do ponto de vista do direito internacional havia suficientes pressupostos para que a Guerra fosse considerada uma guerra justa. E aí ele foi imediatamente criticado quando começaram os bombardeios. Então o DI não explica a correlação de forças, isso depende do intérprete. Apesar de uma interpretação depois considerada por ele mesmo precipitada. “A era dos direitos”
Antonio Cassesse e Richard Falk e um oiutro inglês que trabalham com essa linha cosmopolita.
Tem um italiano que destrói essa linha cosmopolita. Ele combate essa história de um único Estado.
O tratado nada mais é do que um contrato. Pacta sunt servanda.
O princípio da reciprocidade ignora as diferenças entre os Estados.
Se eu favoreço uma nação eu estou obrigada a favorecer as demais. Do ponto e vista do direito interno, qualquer Estado não pode alegar
Multilateralismo, que significa OMC, o Estado precisa seguir as regras. São princípios que decorrem do principio da igualdade soberana entre nações. Não há cotas no direito internacional. Os Estados são iguais entre si. Sejam eles pobres, sejam eles ricos. Os Estados se organizam. O direito internacional não está aí para acabar com as desigualdades sociais.
Augusto Cansado Trindade. Construtor do direito internacional. Hoje ele está na corte internacional de justiça em Haia. Ele é um juiz da corte. Ele quer que direitos humanos façam parte dos tribunais supra estatais.
Princípio da reserva legal. Aqui o Estado diz que isso não entra aqui.
Direito de guerra e direito humanitário.
Sociedade natural x sociedade de direito
Não existe jurisdição compulsória
As funções de Executivo, Legislativo e Judiciário são descentralizadas
Os Estados legislam para eles mesmos, atuando conforme seus interesses
Possibilidade de reservas e interpretações
Caso S.S. Lotus
- Colisão do navio francês Lotus com o navio turco Boz-Kourt
O direito internacional governa as relações entre Estados independentes. A República Federativa do Brasil é sujeito de direito internacional e não o individuo. Na inexistência de proibição o Estado pode agir da forma que quiser. Tudo é permitido a não ser que haja um tratado internacional. Cada vez mais surge um conjunto de normas chamado jus cogens – extremamente etéreo, mas impõe certos limites à conduta dos Estados.
Precariedade do sistema de sanções:
As sanções são aplicadas de acordo com as próprias nações. Um dos maiores doutrinadores do direito internacional é Kelsen.
Normas jurídicas dependentes do consentimento. O Estado tem que internalizar as normas dentro do seu ordenamento jurídico.
Uma vez que o tratado é assinado por representantes brasileiros, ele passa pelo Congresso e o presidente da República, por meio de um decreto, sanciona esse tratado.
No direito internacional não existe qual tratado tem maior valor.Nas primeiras páginas do livro do Rezek ele fala sobre a inexistência de hierarquia. Principalmente agora com o fenômeno da globalização e do de blocos regionais, qual norma tem maior valor quando sobrepostas. O país tem que cumprir normas que vem de ordenamentos jurídicos diferentes, mas tem que encontrar caminho para dar conta dessas restrições internacionais.
Responsabilidade coletiva
À medida em que um agente do Estado viola o direito de outro Estado, todos os indivíduos daquele Estado vão pagar por isso. Toda a sociedade paga. Daí o grande cuidado quando atuar na esfera internacional, porque da forma como aja vai fazer com que toda a sociedade pague.
De um modo geral quem sofre com uma sanção econômica é toda a sociedade e não só o responsável pelo país, mas toda a sociedade. Daí a responsabilidade do país quando atua internacionalmente. A política internacional e o direito internacional estão extremamente ligados. O direito é um instrumento de propósitos políticos.
Estado
Militar-estratégia
Econômico
Social-político-jurídica – nessa esfera atua o direito internacional
Qual seria o papel do direito internacional:
É o princípio organizador de cada época.
Reduz a incerteza
Amplia a visibilidade
Introduz maior racionalidade nas relações internacionais
Permite a consecução de projetos comum
Dá força jurídica a valores morais e costumes
É uma escolha política dos Estados
As relações internacionais se pautam por uma série de instituições e condutas e o direito internacional é só uma delas.
Por que os Estados obedecem ao direito internacional
O DI baseia-se em grande medida no costume
Por que aceitar uma norma que violará?
Direito internacional é uma ferramenta de cooperação
Reputação
Reciprocidade
Relação pode não ser amistosa, mas lícita
Dificuldade de averiguação dos fatos
Só as infrações são destaque
A efetividade é um problema de direito
Princípios da ordem internacional
Todos os Estados são soberanos e assim devem ser tratados. Por outro lado, o Estado tem o poder de usar e dispor sobre o seu território. Imunidade perante à jurisdição de cortes estrangeiras. Imunidade de representantes de outros Estados atuando na função. Respeito à vida e propriedade dos nacionais e oficiais de outro Estado. Proibição de que qualquer outro Estado adentre no território. Proibição de ataque ou uso da força.
Professora Carol, da UniBrasil, fazendo PhD na França.
DI é um ramo do direito normalmente considerado na carreira jurídica a tal da perfumaria jurídica. Nosso desafio é tentar mostrar que o DI não é uma perfumaria jurídica. O DI está quase que direcionando o direito de Estado em todas as áreas. Vamos questionar esse papel subestimado do direito internacional e questione para dar atenção a ele quando ele é necessário.
Quero questionar a questão de que o DI é algo longínquo da carreira jurídica. Uma instituição de ensino tem uma certa autonomia de administrar os currículos jurídicos, quem escolhe pode escolher com uma certa inclinação para uma das áreas. Muitas faculdades já estão direcionando para o direito internacional. Alguns cursos estão completamente direcionados ao direito internacional. Na Europa e nos EUA predomina essa visão. Direito comunitário e direito internacional. Já é um fenômeno que transita dentro do direito do Estado.
A gente não consegue mais imaginar um país hoje onde não transite essas normas internacionais. Mesmo no direito penal, administrativo, constitucional, a quantidade de transito de questões internacionais é imensa. Senão, questões que repercutem bastante no direito internacional, como o caso da menina que fez aborto, mais de 50% do jornal de televisão ou impresso se dedicam às questões internacionais. Ainda é um curso que tem pouca gente trabalhando com certa intensidade.
Os autores que falam desse assunto não são necessariamente juristas, são economista, sociólogos, há um certo feminismo do direito internacional.
O direito é transnormativo. As normas internacionais transitam, já não se pode ver um limiar entre direito interno e internacional. Essa transnormatividade quer dizer essa sociabilidade de direito interno e internacional. Condicionalidades. Por exemplo, o Estado está limitado a certas ações por um organismo internacional. Imperatividade das normas de direito econômico, de direitos humanos. Termos que encontraremos e se referirão a esssa relação que tem d eum lado o Estado e do outro o direito ointerncaional, que significa uma particiopacao desses Estados no direito internacional.
O DI é a vontade desses Estados expressa em tratados, em expectativas, vontade expressa em princípios gerais, jurisprudência de tribunais internacionais e também na doutrina.
O Direito de Estado começa a partir da manifestação de vontades de humanos. A construção de todo o direito internacional é baseada num conceito de verdde absoluta. Muitas vezes a gente vai se aproximar do direito internacional como se ele fosse construído naturalmente, como se fosse intocável, quando na verdade isso ano acontece. No caso do DI, a soberania resolve várias questões. Esse poder que o Estado tem de dizer o que quer de aceitar ou não. Como raciocinar a soberania em cada caso. O raciocínio de direito internacional relaciona a soberania. A soberania permite que o Estado possa existir internamente e é também a norma que permite que esse Estado vá ao campo internacional, fale crie acordo, combine procedimentos, tipifique ações. O Estado precisa dessa soberania para dentro e para fora, a partir de um princípio que significa o princípio da igualdade soberana das nações, que significa a estrutura de todo o direito internacional. Os Estados são iguais entre si e é fundamental para a ordem internacional e para sua segurança. Essa questão de soberania é muito importante.
O ideal de Kant é um direito cosmopolita. Ele imaginava um Estado cosmopolita. Esse ideal do Kant é o que contrapõe esse conceito de soberania. Agora, existe no meio do caminho uma série de posições intermediárias. Hoje temos uma linha muito grande de autores que defendem essa supranacionalidade a partir da ONU. Essa desigualdade jurídica entre nações, embora haja o princípio de igualdade jurídica entre nações. O que encarna isso é o Conselho de Segurança, membros permanentes com direito a veto, membros que nãos ao permanentes sem direito a veto, e Estados que nem podem fazer parte.
Colocar limites ao Estado. Para evitar isso seria necessário um poder supre estatal. NO DI temos Tb vários autores, várias representações qo sentido de defender uma reformulação das nações unidas para que pudesse constituir um limite frente a ação estatal pelo menos em alguns assuntos.
Não há neutralidade no direito internacional, no sentido de que ela provém de um acordo de vontades, de interesses. No caso do DIP ele encarna desde os direitos humanos, direito ambiental, como também todo o direito econômico, e aí há o embate entre as normas. E aí a regra acaba sendo a efetividade, e quem acaba ganhando é o direito econômico. O DI do ponto de vista da soberania passa a ser uma potencial ameaça à soberania, porque quando há um acordo de vontades já uma certa cessão de soberania. É uma maneira de acordar certos limites de questões internas para acordar um determinado assunto. Eles dizem que não vão infringir essa regra. Todo direito internacional vai aparecer como um fantasma, como um inimigo do direito interno. Normalmente costuma ser feito de uma maneira refletida, pensada.
A interpretação de que DI seria prevalente ao direito interno é totalmente ameaçadora para o Estado. Mesmo em questões como direitos humanos. Como o Estado vai absorver o direito internacional, mais aberta ou menos aberta, com trâmites ou sem, com cláusulas ou sem cláusulas. Pois afinal de contas que Estado sou eu se já perdi minha jurisdição interna.
Isso acontece em matéria de direito econômico, alguns estados com pouca densidade institucional, pouca estrutura de poderes, entra o direito internacionak econômico e dita regras, comportamentos, papeis, esse estado perde a personalidade, já não tem mais voz, na verdade, adota conceitos que não adotaria se levasse em conta sua própria situação interna.
Norberto Bobbio teve muita esperança no direito internacional e acabou sendo até muito criticado e defendeu a guerra do Iraque (a primeira). Do ponto de vista do direito internacional havia suficientes pressupostos para que a Guerra fosse considerada uma guerra justa. E aí ele foi imediatamente criticado quando começaram os bombardeios. Então o DI não explica a correlação de forças, isso depende do intérprete. Apesar de uma interpretação depois considerada por ele mesmo precipitada. “A era dos direitos”
Antonio Cassesse e Richard Falk e um oiutro inglês que trabalham com essa linha cosmopolita.
Tem um italiano que destrói essa linha cosmopolita. Ele combate essa história de um único Estado.
O tratado nada mais é do que um contrato. Pacta sunt servanda.
O princípio da reciprocidade ignora as diferenças entre os Estados.
Se eu favoreço uma nação eu estou obrigada a favorecer as demais. Do ponto e vista do direito interno, qualquer Estado não pode alegar
Multilateralismo, que significa OMC, o Estado precisa seguir as regras. São princípios que decorrem do principio da igualdade soberana entre nações. Não há cotas no direito internacional. Os Estados são iguais entre si. Sejam eles pobres, sejam eles ricos. Os Estados se organizam. O direito internacional não está aí para acabar com as desigualdades sociais.
Augusto Cansado Trindade. Construtor do direito internacional. Hoje ele está na corte internacional de justiça em Haia. Ele é um juiz da corte. Ele quer que direitos humanos façam parte dos tribunais supra estatais.
Princípio da reserva legal. Aqui o Estado diz que isso não entra aqui.
Direito de guerra e direito humanitário.
quarta-feira, 1 de abril de 2009
Aula de 01/04/2009
O tema da aplicação dos princípios constitucionais merece uma atenção mais apurada por parte dos aplicadores do direito, porque os princípios sem concretude especifica e trazem consigo algumas soluções algumas vezes muito interessantes e sedutoras do ponto de vista ideológicos, mas que não são soluções jurídicas do ponto de vista estrito.
É muito fácil resolver tudo com base no princípio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa é uma chave que abre qualquer coisa, ela se presta para resolver qualquer problema, porém na maior parte das vezes ele se transforma não numa norma jurídica a ser aplicada, mas muitas vezes na opinião do intérprete. E a opinião do intérprete não é norma jurídica. Não é possível deixar regras de lado com base na opinião do interprete. A dignidade da pessoa humana deve ser analisada com muita cautela.
O mais influente modelo revolucionário constitucional para o Brasil é o modelo francês. Todos os grandes construtores do racionalismo português, distanciando de ordens monárquicas, de sangue, religiosas, influenciaram o direito constitucional brasilero.
A revolução francesa tem como fundamento a concepção do homem como um ser livre e autônomo. Ela não tem as mesmas premissas da norte-americana, que era a de libertar os colonos. Na francesa é o contrário, os franceses são mais pensadores, a concepção do homem como um ser livro e autônomo. Ela implica um rompimento quase que total com o antigo regime, o pré-revolucionário. O antigo regime tinha a fundamental desigualdade entre os homens, os nobres eram nobres, o clero era clero e o povo era o povo. O outro dado que potencializa é a monarquia absoluta. Vigia na França a monarquia absoluta, o Estado era vinculado à pessoa do rei, ao indivíduo, ao monarca, absolutamente desigual das demais pessoas. A revolução francesa simultaneamente emancipa a França do Antigo Regime e instala um novo modo de funcionamento da sociedade, apartoir de então os indivíduos tornam-se livres, são abolidos todos os privilégios de classes, todos os homens tem respeitada a sua autonomia ao menos em liberdade, tornam-se fraternos, o que significa uma extinção de classes sociais e iguais entre si sem distinção de qualquer natureza. As distinções privilegiadas pelo direito a partir daí são aquelas próprias de cada um e não em decorrência de sua origem social ou sanguínea.
Inspiradas no recente modelo norte-americana, as normas da revolução francesa vão dar fundamento a quase todo direito europeu, norte americano e brasileiro até o início do século XX. Em todas as características são fortíssimos os traços de Rousseau e Montesquieu:
1) Soberania nacional: o poder público passa das mãos do rei em definitivo para as mãos da nação.
2) Teoria do regime representativo: a nação mesma, titular da soberania elege e nomeia os seus representantes. Isso é Rousseau. Os representantes são os únicos que podem eleger os atos de poder e de soberania. É nesse momento que se fixa a lei como a única forma de se legitimar os direitos individuais. É nesse instante histórico que surge o principio da legalidade. Não se compreende um Estado que se chame de direito sem se compreender o que é um estado de direito.
3) A teoria da separação dos poderes: como exercício do poder absoluto conduz ao inevitável abuso, é preciso que o próprio poder controle o poder, daí a separação dos poderes. Isso é Montesquieu.
Gilberto Bercovici trata do pensamento de um alemão chamado Karl Shmit. Outro doutrinador italiano Massimo Severo Gianninni.
A revolução francesa deu origem a um estado democrático, mas não muito, é um estado monoclássico. Esse Estado, a primeira onda do constitucionalismo nasce num estado que disciplina os interesses de uma classe social só, que é a burguesa. Ela traz forte os princípios do liberalismo político e econômico.
Porém essa nação é uma nação parcial, o corpo que construiu essa nação é dotado de apenas um classe eleitoral, que é a burguesa. Só uma classe social e um sexo votavam. Isso cresceu com intensidade no século XIX, esse corpo eleitoral burguês deu nascimento a seu tempo ao corpo da burocracia estatal. Por muito tempo o parlamento representava apenas nos interesses de uma classe, a burguesia. Sucessao da monarquia, um corpo mais concentra, por outro um pouco mais difuso. Esse corpo possuía uma organização muito coesa. Orgaos políticos administrativos consoliavam a adminsitracao do governo. A administração possuía um largo poder discricionário. O administrador tinha uma largo juízo discricionário de escolhas que poderia fazer ou deixar de fazer. Era regido pelo princípio da livre iniciativa. Essa concepção é absolutamente perfeita para o estado monoclasse burguês. O poder era exercido por quem tinha poder econômico. Havia setores da economia em que a iniciativa privada não tinha interesse em intervir. Um exemplo de bem público é o exército. Os agentes econômicos defendiam a burguesia dominante que utilizavam a maquina do governo para defender interesses particulares. O primeiro modelo de estado constitucional é eminentemente um modelo de estado capitalista. O Estado monoclasse agredia sua própria base, tinha o germe da sua própria destruição, apesar de fundado em interesses de liberdade. No início do século XX, surgem as organizações sociais, há mais votos de classes sociais difrentes, há aprtidos políticos, associações de profissões, Mas o estado deixar de ser monoclasse e passa a ser pluriclasse. E isso tem uma conseqüência para o direito constitucional. É a partir desse novo estado que temos ordenamentos jurídicos
A partir do século XX, constituições mexicanas, de Weimar, do segundo pós-guerra. Essas novas constituições começam a reger outros interesses de outras classes socais. Temos ordenamento plurissetoriais que convivem em constante conflito. Hoje temos uma sintomática fragmentação normativa, são ordenamentos plurissetoriais.
É muito fácil resolver tudo com base no princípio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa é uma chave que abre qualquer coisa, ela se presta para resolver qualquer problema, porém na maior parte das vezes ele se transforma não numa norma jurídica a ser aplicada, mas muitas vezes na opinião do intérprete. E a opinião do intérprete não é norma jurídica. Não é possível deixar regras de lado com base na opinião do interprete. A dignidade da pessoa humana deve ser analisada com muita cautela.
O mais influente modelo revolucionário constitucional para o Brasil é o modelo francês. Todos os grandes construtores do racionalismo português, distanciando de ordens monárquicas, de sangue, religiosas, influenciaram o direito constitucional brasilero.
A revolução francesa tem como fundamento a concepção do homem como um ser livre e autônomo. Ela não tem as mesmas premissas da norte-americana, que era a de libertar os colonos. Na francesa é o contrário, os franceses são mais pensadores, a concepção do homem como um ser livro e autônomo. Ela implica um rompimento quase que total com o antigo regime, o pré-revolucionário. O antigo regime tinha a fundamental desigualdade entre os homens, os nobres eram nobres, o clero era clero e o povo era o povo. O outro dado que potencializa é a monarquia absoluta. Vigia na França a monarquia absoluta, o Estado era vinculado à pessoa do rei, ao indivíduo, ao monarca, absolutamente desigual das demais pessoas. A revolução francesa simultaneamente emancipa a França do Antigo Regime e instala um novo modo de funcionamento da sociedade, apartoir de então os indivíduos tornam-se livres, são abolidos todos os privilégios de classes, todos os homens tem respeitada a sua autonomia ao menos em liberdade, tornam-se fraternos, o que significa uma extinção de classes sociais e iguais entre si sem distinção de qualquer natureza. As distinções privilegiadas pelo direito a partir daí são aquelas próprias de cada um e não em decorrência de sua origem social ou sanguínea.
Inspiradas no recente modelo norte-americana, as normas da revolução francesa vão dar fundamento a quase todo direito europeu, norte americano e brasileiro até o início do século XX. Em todas as características são fortíssimos os traços de Rousseau e Montesquieu:
1) Soberania nacional: o poder público passa das mãos do rei em definitivo para as mãos da nação.
2) Teoria do regime representativo: a nação mesma, titular da soberania elege e nomeia os seus representantes. Isso é Rousseau. Os representantes são os únicos que podem eleger os atos de poder e de soberania. É nesse momento que se fixa a lei como a única forma de se legitimar os direitos individuais. É nesse instante histórico que surge o principio da legalidade. Não se compreende um Estado que se chame de direito sem se compreender o que é um estado de direito.
3) A teoria da separação dos poderes: como exercício do poder absoluto conduz ao inevitável abuso, é preciso que o próprio poder controle o poder, daí a separação dos poderes. Isso é Montesquieu.
Gilberto Bercovici trata do pensamento de um alemão chamado Karl Shmit. Outro doutrinador italiano Massimo Severo Gianninni.
A revolução francesa deu origem a um estado democrático, mas não muito, é um estado monoclássico. Esse Estado, a primeira onda do constitucionalismo nasce num estado que disciplina os interesses de uma classe social só, que é a burguesa. Ela traz forte os princípios do liberalismo político e econômico.
Porém essa nação é uma nação parcial, o corpo que construiu essa nação é dotado de apenas um classe eleitoral, que é a burguesa. Só uma classe social e um sexo votavam. Isso cresceu com intensidade no século XIX, esse corpo eleitoral burguês deu nascimento a seu tempo ao corpo da burocracia estatal. Por muito tempo o parlamento representava apenas nos interesses de uma classe, a burguesia. Sucessao da monarquia, um corpo mais concentra, por outro um pouco mais difuso. Esse corpo possuía uma organização muito coesa. Orgaos políticos administrativos consoliavam a adminsitracao do governo. A administração possuía um largo poder discricionário. O administrador tinha uma largo juízo discricionário de escolhas que poderia fazer ou deixar de fazer. Era regido pelo princípio da livre iniciativa. Essa concepção é absolutamente perfeita para o estado monoclasse burguês. O poder era exercido por quem tinha poder econômico. Havia setores da economia em que a iniciativa privada não tinha interesse em intervir. Um exemplo de bem público é o exército. Os agentes econômicos defendiam a burguesia dominante que utilizavam a maquina do governo para defender interesses particulares. O primeiro modelo de estado constitucional é eminentemente um modelo de estado capitalista. O Estado monoclasse agredia sua própria base, tinha o germe da sua própria destruição, apesar de fundado em interesses de liberdade. No início do século XX, surgem as organizações sociais, há mais votos de classes sociais difrentes, há aprtidos políticos, associações de profissões, Mas o estado deixar de ser monoclasse e passa a ser pluriclasse. E isso tem uma conseqüência para o direito constitucional. É a partir desse novo estado que temos ordenamentos jurídicos
A partir do século XX, constituições mexicanas, de Weimar, do segundo pós-guerra. Essas novas constituições começam a reger outros interesses de outras classes socais. Temos ordenamento plurissetoriais que convivem em constante conflito. Hoje temos uma sintomática fragmentação normativa, são ordenamentos plurissetoriais.
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