Aula de 22/04/2009

Precisamos entender a autonomia do direito constitucional num conceito relacional com as demais disciplinas jurídicas. A natureza fundamental da constituição, do estudo do direito constitucional, ao mesmo tempo que serve de alicerce de todo ordenamento jurídico de uma nação, se relaciona diretamente com outras matérias jurídicas, com outros objetos da ciência jurídica. A fim de compreender de como o direito constitucional coordena e garante a unidade do ordenamento jurídico brasileiro.

Direito público:
Direito administrativo – é a que se relaciona com maior intensidade com o direito constitucional. É o direito constitucional em ação, implementado de fato. Ele instrui toda a nossa existência, desde nosso registro de nascimento até os atestados de óbito, passando pelas telecomunicações, transporte público... Tudo isso é direito administrativo e é disciplinado pelo direito constitucional. O direito administrativo é como efetivamente se dá o exercício das competências dos deveres públicos. A vida do direito constitucional está precipuamente nas normas constitucionais que tem caráter de direito administrativo. A constituição em movimento está nas normas de direito administrativo. O art. 84 diz quais são as competências da presidência da república, por exemplo. O art. 225 disciplina como se deve dar a relação de cada um de nós com o meio ambiente. O direito administrativo é uma expressão sistematizada de algumas das conquistas da revolução americana e da revolução francesa. O principio da legalidade. Até então se dava na pessoa e não na lei. A partir daí surge o principio da legalidade, porque é um governo de leis e não de homens. O presidente da República deve obediência às leis. Todos os servidores públicos são submetidos ao principio da legalidade. O controle recíproco das atividades estatais, o sistema de pesos e contra-pesos. O direito administrativo tem como fonte IMEDIATA a lei. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de leis. Há variações do principio da legalidade em outras disciplinas como direito penal, direito tributário, processual civil, processual penal. O direito constitucional e o administrativo também relacionam-se com essas outras disciplinas que tem sua autonomia destaca em face de albergarem um conjunto de normas jurídicas que possuem uma identidade entre si.

Direito processual – sob dois ângulos, o chamado direito processual constitucional e o direito constitucional processual. O primeiro deles, o direito processual constitucional, é do processo posto a serviço da constituição. São os instrumentos processuais que dispõe a constitucional para preservar a ordem processual. Disciplina o conjunto de normas processuais, que solucionam questões de natureza constitucional. É a preservação da constituição. É o controle objetivo da eficácia constitucional e não conflitos de interesses. Aqui surgem ações especificas que dizem respeito ao controle de constitucionalidade da lei e dos demais atos do poder publico que visa a garantir a constituição contra normas inconstitucionais, proteger a ordem constitucional objetiva. O exemplo mais nítido é a Adin. O direito constitucional processual se reporta às normas positivadas na constituição, mas que tenham natureza de direito processual. Não são normas de direito material, tem natureza jurídico-processual. Estamos falando em processo civil, penal, trabalhista, administrativo, todas as disciplinas relativas a esse grupo que possuem previsão constitucional. Ex.: disposição de crimes inafiançáveis, limites da pena, no devido processo legal, proibição de provas ilícitas, direito de petição, direito fundamental a um processo efetivo (art. 5 inciso 78). O direito fundamental é um processo efetivo.

Direito material – o direito penal tem íntima relação. Tem fonte primária na constituição, para um legislador ordinário dispor sobre uma conduta criminosa essa conduta deve ter dignidade constitucional. Na constituição está o principio da legalidade legal, da irretroatividade legal, da dignidade da pessoa, são todos princípios que se aplicam imediatamente ao direito penal. Um direito constitucional autoritário gerará um direito penal autoritário, um democrático gerará em tese um direito penal democrático.

Direito do trabalho – artigo 7 da constituição, estão descritos alguns princípios de proteção aos trabalhadores, salário mínimo, FGTS... São temas típicos de direito do trabalho, que apresentam relação imediata com o direito constitucional.

Direito tributário – sistema constitucional tributário, existe um capítulo da constituição que trata exclusivamente do direito tributário. As normas básicas desse direito estão na constituição federal. Nenhum tributo poderá ser exercido no próprio exercício.

Direito internacional – os princípios do direito internacional vêm previsto no artigo 4 e 5 da constituição.

Direito privado – o direito civil constitucional é prestigiado por alguns professores da casa. Tem origem histórica na constituição e no código civil italianos. Com a promulgação da constituição do pós-guerra desenvolveu-se a ideia de o código civil deveria ser aplicado às luzes da constituição italiana. Não precisaria ser promulgado um novo código. Essa corrente rege uma hermenêutica advinda das garantias constitucionais. O direito de propriedade e o principio da função social da propriedade não podem ser vistos senão sob a ótica da constituição. Não se pode compreender um sem o outro: o direito de propriedade sem a função social e vice-versa. É preciso uma compatibilização entre ambas. Liberdade contratual, igualdade e a dignidade da pessoa humana, direito à intimidade, à honra, dever de indenizar os danos morais, são temas eminentemente do direito privado, mas que estão na constituição.

Aula de 15/04/2009

Aula monitoras
Bibliografia
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
TRINDADE, A. A. Cançado. Direitos Humanos e Direito Constitucional e Internacional.
PIOVESAN, Flávia C.
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.

No período pós-modernos não existe muita coisa que trata de deveres fundamentais. Ele traz à luz da discussão a questão dos deveres fundamentais. Isso serve para a compreensão correta do lugar do indivíduo no direito constitucional. O direito constitucional serve para organizar o Estado, a economia e os direitos fundamentais.

Estatuto constitucional do indivíduo.
Tem duas faces: a dos direitos e a dos deveres.
a) Liberdade e concretizações: direitos
b) Custos e deveres: deveres

Se alguém tem um direito, alguém tem o dever de realizar esse direito.

Deveres de direitos fundamentais é diferente deveres fundamentais.
O primeiro é um pedaço do segundo.
Deveres fundamentais são uma figura jurídica autônoma.


O professor chama de primeira geração

Segunda geração: Estado social – quando o estado assume caráter prestador, paternalista.

Primeira geração
Liberal

Segunda geração
Social

Terceira geração
Pós-social


Qualquer comunidade organizada na forma de Estado Moderno está necessariamente está ancorada em deveres fundamentais. Quando fala em custos do direito, é suporte à existência e funcionamento da comunidade. Se a comunidade está ancorada em deveres fundamentais, esse custo dos direitos. O custo de direito é o suporte que vai dar condição à existência dessa sociedade. Esse custo dos direitos visa a realizar uma cidadania de liberdades.
3 tipos de custo:
- ligados à própria sobrevivência do Estado:

- ligados ao funcionamento democrático do Estado

- custos no sentido estrito: remete à ideia de pagar imposto

Aula de 17/04/2009

Fontes do direito internacional público e tratados
Bibliografia: Professor Luis Ivani Araújo, Curso de Direito Internacional Público (UERJ – PUCRJ)
É um ponto polêmico e não é tratado de maneira uniforme./ Alguns pontos do DIP tem o mesmo tratamento pela doutrina, este é um ponto que não é tratado de maneira uniforme. Cada autor tem a sua maneira. O professor Ivani aprofunda este tema. Porém esta aula será baseada no livro do professor Accioly, porque ele é o mais didático de todos.

Fontes do DIP
As fontes em geral são aqueles elementos que influenciam o direito. Entre nós não poderia ser diferente. As fontes de DIP são elementos que criam, modificam e extinguem direitos e obrigações entre aqueles que têm personalidade jurídica de DIP. Lembro a vocês que é tão importante a classificação das fontes e seu conceito que envolve o primeiro conceito de DIP, como o sujeito e as fontes. Vejam como as fontes e os sujeitos são importantes, porque eles estão conceituando o próprio DIP e as fontes. É o que dá suporte a todo relacionamento entre os sujeitos.

Essas fontes todas têm uma classificação. Toda classificação está no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Carta de São Francisco). Aqui estão todas as fontes do DIP. Esse artigo inventaria todas as fontes do DIP.

O professor Accioly consegue estruturar todas essas fontes do ponto de vista didático em cima desse artigo. O professor Accioly não discrepa da Corte Internacional de Justiça no seu artigo 38.

São fontes do DIP em primeiro lugar, segundo professor Accioly, que recorre ao artigo 38:

Fonte real – a fonte real normalmente é uma fonte que nutre todos os ramos do direito. Para nós, a fonte real são os princípios gerais do direito, que formam o arcabouço do DIP. São as normas de justiça. Para o DIP, esta fonte real é também chamada de fonte verdadeira, de fonte fundamental. Foi a primeira fonte que surgiu para o DIP. A solidariedade internacional. O próprio direito natural estaria embutido nesta fonte real. Antes de aparecer esta fonte, alguns autores mencionam como próprio Deus a fonte de DIP. Na verdade o direito natural influenciou muito esta fonte. O próprio direito natural é o arcabouço desta fonte real. Os princípios gerais do direito formam a esta fonte real.

Fontes formais ou positivas – estas fontes formais vão tornar o DIP um pouco mais positivo. Vão dar forma para o DIP, daí nós aceitarmos estas fontes como as mais importantes e porque desenvolvem o DIP. Fazem com o juristas desenvolvam o DIP, que é o menos positivo de todos os ramos do direito, porém o mais dinâmico. São duas as principais: o costume internacional e os tratados internacionais. Fica estranho dizermos que o costume internacional positiva, mas ele faz isso porque um costume internacional pode evoluir para um tratado internacional. É muito comum que um costume internacional torne-se um tratado internacional. O costume internacional é o direito não escrito, ao passo que o tratado internacional é o direito escrito. O costume internacional é um fonte formal ou positiva do DIP, não é a mais importante, mas é uma fonte importante do DIP, porque na sequencia pode se transformar em um tratado internacional que vai positivar o DIP.

O COSTUME É IMPORTANTE porque lida com o elemento material, que é a repetição dos fatos. Repetir um fato é sinônimo de uso. O uso tem um elemento que é material, que é a repetição de fatos e atos. Mas o costume tem dois elementos: o material (repetição do fato) e o psicológico, que é a consciência internacional de que aquele elemento material deva ser obrigatório ainda que alguns Estado não tenham participado daquele costume internacional. Esses dois elementos já foram objeto de um concurso do MP estadual que perguntou qual a diferença entre uso e costume internacional.

OS TRATADOS INTERNACINAIS são as fontes por excelência propriamente ditas. Não temos dúvidas que os tratados internacionais de que eles tem modificado sua roupagem na história da evolução do DIP. Por exemplo, os tratados internacionais nascem tendo um cunho meramente político. Todo acordo internacional que envolvesse um conteúdo político era tratado como internacional. E outros acordos internacionais com outros conteúdos, como financeiros e econômicos, não eram tratados, mas sim rotulados como convenção . Isso até mais ou menos 60 anos. Porém há 40, 20 anos nós estabelecemos que os tratados internacionais têm como expressão sinônima as convenções internacionais. Hoje temos apenas um acordo internacional que chamamos de concordata, quando o papa é um agente signatário.

Convenção internacional de Viena: trata particularmente os tratados internacionais e é tão importante (1969). Conjunto de artigos em uma convenção ou em um tratado internacional. Trata da formatação. Descreve todo o tema dos tratados internacionais.

Código brasileiro do ar: Decreto lei número 32 de 18 de novembro de 1966. É um primor de obra jurídica. Foi tão importante que foi acatado por algumas legislações brasileiras internacionais. Mas é falho no artigo 3, porque diz que este código está estruturado em convenções internacionais e tratados internacionais, quando deveria dizer internacionais/tratados.

Nossa constituição no artigo 84 também descreve nossos tratados internacionais.

Fontes assessórias ou indiretas – as principais são lei interna (administrativo, processual, penal... fazem direito internacional público. A legislação especifica de cada Estado faz DIP); decisões judiciais; a própria doutrina; jurisprudência dos tribunais arbitrais supra estatais; Corte Internacional de Justiça.

Todo tratado internacional ‘;e um ato jurídico e , portanto, um acordo de vontades. Sendo assim vai ter todo tipo de conteúdo: político, econômico, social.


Classificação dos tratados internacionais:
Quanto ao conteúdo: completamente obsoleta.
Quanto à geografia: já era também.

Hoje valem duas classificações:
- Em relação ao numero de agentes signatários:
- bilateral: pressupõe 2 partes
- multilateral: envolve 3 ou mais agentes signatários
- coletivos: tratados de paz. Quando existe paz entre alguns estados toda a coletividade internacional reconhece a paz entre os Estados

- Em relação ao tema e ao número de signatários:
-Tratados-contratos: sempre tem um número reduzido de partícipes. 2, 3,4, o doutrinador não determina até quantas partes, apenas poucas partes. E sempre são assuntos divergentes das partes, mas que acabam convergindo para o mesmo tempo.

- Tratados-normativos ou tratados-lei: envolve um número muito grande de sujeito de direito de DIP e cujo tema não é tão conflitante mas que exige que seja colocado no papel para formatar. Fica consagradoq eu aquilo é norma, é lei.

Aula de 15/04/2009

O objeto do direito constitucional é o que se oferece como objeto de nossa investigação. Aquele que se preocupa em interpretar o direito constitucional, o objeto imediato de suas investigações. O ponto de [partida é efetivamente o texto constitucional. O exame do texto constitucional brasileiro em vigor. Não se trata de direito constitucional de outros momentos históricos ou de outros países, tampouco de como ele foi positivado em 1988, trata-se de como ele está positivado nos dias de hoje.
A atividade do interprete não é um mero leitor da lei, do texto normativo. Ele cria, aplica dá substancia àquilo que a jurisprudência contemporânea denomina de norma constitucional. São instantes lógicos diferentes. Num primeiro momento isso cabe aos estudantes de direito, num segundo momento ao poder judiciário quando da efetiva concretização da norma constitucional no caso concreto. O texto da constituição é o ponto de partida, mas nem sempre é o ponto de chegada. Essa lacuna entre a aplicação da norma e o texto normativo é preenchida pelo intérprete.
Na verdade, estamos diante de uma linguagem diferente da linguagem vulgar. A partir do momento em que o legislador positiva a norma jurídica segundo estruturas de lógica
As normas estabelecem algo que é permitido, proibido ou obrigatório e não o que é certo ou errado. O direito positivo é o conjunto de normas jurídicas em vigor.
Esse conjunto de normas constitucionais deve ser compreendido como uma norma única. Como se tivesse apenas um artigo. Afinal de contas, pressupõe que o sistema normativo é harmônico. As discrepâncias não se devem ao ordenamento, mas a má compreensão de nós intérpretes. A partir do texto positivo, aquele que se dedica constrói essa norma jurídica unitária, uniforme, harmônica, ausente de contradições, que se chama constituição brasileira. Constrói e dá concretude às perspectivas visadas pelo legislador constituinte.
A compreensão do texto constitucional, o objeto do estudo é esse universo limitado, é bem verdade, de normas jurídicas constitucionais. Quem se preocupar com uma parte do texto constitucional vai estar cometendo um erro. O direito e a noção de sistema jurídico no pressupõem que nós entendamos o ordenamento jurídico como se fosse todas as normas convivendo harmonicamente entre si, desde a constituição até os menores atos, isso faz parte de uma harmonia do sistema jurídico. Temos um conjunto de normas que se relacionam inter-dependentemente entre si.
O texto constitucional é o fundamento formal e substancial de todas as normas de um sistema jurídico. Se uma norma violar o texto constitucional ela será usurpada do sistema. É claro, que nem todas as normas da constituição são iguais, que nem todas têm a mesma condição axiológica do sistema. Existe uma gradação que uma determinada norma tem no sistema normativo. Temos princípios e regras. Princípios, a depender da doutrina, são as normas de estrutura, que servem de fundamento, de base. São as normas que em face das quais é construído o sistema normativo. Regras são as normas de conduta. Ofender um princípio é muito mais grave do que ofender uma regra, porque o princípio é a base daquele sistema. Essa concepção ficou célebre até a década de 80 do século passado.
Os princípios são aplicados no caso concreto de acordo com seu peso ou importância, não há supressão de um principio por outro, mas há a convivência harmônica entre eles, segundo uma segunda doutrina. As normas que prevêem a ordem social em determinado momento são mais relevantes ou menos.
Seja qual for a teoria que instrui a nossa compreensão a propósito do sistema constitucional, existe uma premissa cognitiva, se parte do princípio de que as normas constitucionais compõem um todo harmônico, estão organizadas num sistema em que não há antíteses, em que não há normas que excluam umas às outras. A leitura do sistema constitucional pressupõe uma conexão de sentido entre as normas constitucionais. As normas constitucionais explicam-se umas às outras. A harmonia é dada umas normas em relação às outras. Nosso objeto de estudo pressupõe uma relação de interdependência do texto constitucional, umas normas dependem das outras e a recíproca é verdadeira.
José Souto Maior defende uma hierarquia entre os princípios e as normas constitucionais. Na opinião dele o principio da isonomia é o [principio que tem superioridade hierárquica em relação a todos os demais princípios da constituição. Todos os princípios têm que ter como ponto de partida a igualdade entre os homens. Isso é uma metodologia, é um critério, mas existem outras.
Marçal Justen Filho diz que só se compreende a constituição brasileira sobre a lente da personalidade da pessoa humana. Cada norma portanto gera essa impressão nos nosso sentimentos e gera uma compreensão harmônica. Essa compreensão do objeto do nosso estudo, do texto constitucional, uma compreensão que a gente pode entender como forca normativa da constituição. A constituição se aplica a todas as situações possíveis ela tem força normativa e dessa unidade metodológica da constituição. As normas constitucionais só adquirem significado normativo quando experimentam conexão e interdependência com as outras normas.
Em suma, o objeto de estudo do direito constitucional são as normas jurídicas constitucionais extraídas do texto da constituição, construídas num sistema harmônico. É para isso que se presta o direito constitucional.
Uma ressalva mercê ser feita, quando falei que existe uma unidade de todo o sistema jurídico e a constituição como o ponto alto. É falsa a autonomia das disciplinas jurídicas. Essa é uma autonomia didática. O direito é um conjunto harmônico de todas as normas do sistema, integradas e internalizadas, umas servindo de validade para as outras, mas esse conjunto harmônico é integrado, é unitário, é uma coisa só. A autonomia que se pretende para se estudar o direito constitucional à parte dos outros é uma autonomia eminentemente analítico/didática.
O direito é um organismo vivo. O coração e o cérebro ao mesmo tempo são a constituição. Logo não é adequado falar em autonomia jurídica das disciplinas, é adequado falar em autonomia didática das disciplinas.
O direito constitucional é um ramo didaticamente autônomo do direito integrado pelo conjunto sistemático de proposições jurídico/normativas que tem sede na constituição vigente. Não existe uma autonomia de fato, não existe uma autonomia normativa. O direito constitucional está visceralmente ligado a todos os outros ramos.

Aula de 08/04/2009

Consolidação da primeira era constitucional. Foi com a revolução francesa e com a americana que se consumou a transição do conceito do mundo do ser para o mundo do dever ser. Constituição passa a significar a estruturação do poder estatal. O acesso à constituição francesa era um ritual semelhante aos da igreja católica, que asseguração a submissão do político ao jurídico de uma forma que se prentenda solene e perene.
Essa primeira fase se consolida em meados do século XIX. As liberdade individuais haveriam de ser necessariamente protegidas. Havia a necessidade normas jurídicas a disciplinar o poder do Estado de modo que esse poder não violasse as liberdades reconhecidas como próprias do ser humano.

As primeiras constituições são um retato fiel dessas preocupações sociais quanto ao abuso do exercício do poder público por parte do soberano. Esse rito de passagem de um poder político para um poder jurídico, de um poder natural para um poder instituído, exigiu uma instituição de uma série de regras para o exercício desses poder. Por isso, que essa primeira fase é caracterizada por uma série de omissão do Estado com a combinação dos direitos de liberdades dos privados. Isso é típico de um Estado que se pretenda liberal. Logo esse Estado que em face das pessoas privadas detém deveres negativos é constituído com a qualidade precípua de garantir os direitos individuais.
Esse Estado não durou muito. Essa configuração de Estado guarda noturno, foi simultânea ao aumento das demandas populares e do poder do Estado, especialmente após o crash da bolsa de Nova Iorque. Se permanecesse com a mentalidade típica de Estados liberais, os Estado iriam à falência. O que acontece nos dias de hoje é muito semelhante ao crash de 1930.
Há sérios problemas no sistema liberal e o Estado tem de periodicamente intervir na economia. Isso gerou a constituição de um novo Estado, de uma nova administração pública. De uma nova ordem de diplomas constitucionais. Existem diplomas constitucionais muito mais significativa, em especial no que diz respeito aos deveres do Estado, sobretudo pelo dever de agir. Isso é importante, que tenhamos essa nitidez de alteração para estudarmos a eficácia das norma constitucionais. Num primeiro momento a doutrina considerava que as normas constitucionais eram imediatamente aplicadas ou dependiam de um ato discricionário do governante. No momento em que a constituição determina deveres para o Estado, fica difícil de aplicar algo que antes não acontecia. São constituições que determinam o dever de agir. Renovou-se a visão quanto à eficácia das normas constitucionais, o legislador tem de fazer cumprir as normas constitucionais.

Essas modificações do inicio do século XX contituem esse novo Estado. As constituições pretendem não ser apenas documentos de regulamentação administrativa do Estado, mas elas visam a constituir determinada convivência social, determinados benefícios sociais. A constituição permanece sendo o lugar normativo das normas superiores, mas ao lado disso, na mesma hierarquia, a constituição passa a receber e a regular normas jurídicas que disciplinam a ordem social dos Estados, não é só mais o funcionamento das organizações estatais, não é só o limite do exercício do poder público, mas qual a ordem social que a aquela nação pretende ter implantada. É muito mais rica, muito mais nobre.

O objeto do direito constitucional
É aquilo que se oferece aos sentidos do investigador, a respeito do que o estudioso do direito constitucional gera, cria seus juízos hermenêuticos. Esse objeto do direito constitucional pode ser compreendido sob duas hipóteses: como objeto de estudo a realidade constitucional e pode ser objeto o conjunto de normas da constituição, que pode ser outra coisa. A constituição brasileira de 37, que a doutrina de 37 diz que existe um abismo entre a constituição e a realidade constitucional. A constituição de 37 nunca foi aplicada. Ela legitimou o exercício do poder, porém ele foi exercido de forma avessa ao texto da constituição.
A depender do momento histórico vivido, do desenvolvimento sócio-econômico pode haver uma maior proximidade ou um maior distanciamento entre o texto constitucional e a realidade constitucional. A proximidade entre a realidade constitucional e o texto constitucional depende também da humildade do constituinte. Quando ele imagina que pode mudar a realidade social por meio de normas jurídicas, ele vai promover um texto constitucional que vai se afastar da realidade constitucional.
Quanto mais coisa se colocar na constituição, menos eficaz provavelmente ela será. É na verdade uma ilusão crer que por meio da constituição se pode mudar uma realidade social. A realidade social reflete o funcionamento da sociedade. Quanto maior a pretensão do legislador constitucional, maior a distancia entre o texto e a realidade constitucional. Quando coloca na constituição temas impertinentes à constituição, você a está perturbando.
A forca normativa da constituição só vai permanecer consistente se por ventura for compreendida não como algo que possa alterar de imediato a realidade social, amas sim como algo que possa estar submetido a alterações, a intercâmbios, a flexibilidade que permita mudanças com o passar do tempo. É essa característica que permite que se entenda a constituição como um instrumento perene.
O objeto é o direito positivo, é a leitura criativa do texto constitucional, daquele texto solene. Nós estudamos temas complexos, mas nos debruçamos sobre o texto da constituição, desenvolvemos teorias. A constituição, portanto, é submetida a constantes mutações, alterações, sobretudo em decorrência de decisões dos tribunais constitucionais, De modo que não altere o texto da constituição, o STF produz alterações da norma constitucional, o texto permanece o mesmo, mas a norma criada e aplicada é outra. Isso também é objeto de estudo do direito constitucional. Estuda o texto da constituição aplicado, a norma vida, cuja fonte não é o poder constituinte originário, constituído ou derivado, mas sim o judiciário. O objeto não tem fronteiras exaurientes no direito constituinte, positivado, mas inclui a compreensão normativa, tal como ela é positiva pelo poder judiciário. O objeto primário é o texto da constituição, mas é também a interpretação que o STF dá a esse texto.
A segunda premissa é que há uma diferença significativa entre direito posto e ciências do direito. São dois mundos que não se confundem. O direito positivo é prescritivo, ele estabelece o que deve ser. O direito positivo se vale da linguagem natural, comum, popular, feita pelo legislativo. Já a ciência do direito é analítica, criativa, descreve e constrói normas. A ciência do direito se vale de linguagem técnico científica, e não de linguagem natural. A ciência do direito tem o dever de tentar construir um sistema harmônico, unitário, em que as normas convivam bem entre si. Construir em harmonia o sistema normativo, que contempla lacunas, contradições, antinomias, a nós cumpre construir um sistema harmônico que traga soluções para sua aplicação.

Aula de 07/04/2009

Vimos a revolução francesa com as características diferentes da Americana, que pretendia restabelecer um ordem de coisas e acabar com os abusos do Rei George III. A francesa pretendia estabelecer um marco novo para a sociedade. Até mudança na contagem dos anos.
Essa nova civilização instalada depois da revolução francesa refletia a tríplice estrutura que caracteriza o constitucionalismo moderno. A teoria da soberania nacional, do regime representativo e a da separação dos poderes.
Uma das características do governo francês pos-revolucionário é destituir todos os poderes, clero e monarquia e o povo passa a assumir o poder, o que significa burguesia, eram pessoas que não pertenciam nem à realeza nem ao clero. Ele gerou constituições típicas, que celebram os direitos de primeira geração, direitos que processam uma abstenção do Estado em face das liberdades das pessoas privadas. Esse estado mono clase visava que o Estado não se metesse na vida das pessoas privadas. Liberdade de desenvolver seu próprio negócio, celebrar contratos, ser responsável pela própria vida. Os grandes monumentos legislativos são o código civil e o código comercial que giravam em torno da garantia da liberdade de contratar...
Esse Estado bugues que se pretendia monoclasse trazia consigo a semente da sua própria destruição. Gianninni quer dizer com isso que a rigor um Estado que celebra a igualadade, a fraternidade, a individualidade é um Estado que não vai durar muito regido por uma única classe social. É um Estado que traz consigo a ampliação do universo de pessoas a demandar garantias, a demandar condições iguais à da classe que governa. Com a criação do sufrágio universal criou-se o germem de um Estado pluriclasse em que as pessoas não mais se preocupam com as classes burguesas, mas que se preocupa também com as classes que precisam de uma assistência de algum benefício estatal.
A segunda fase surge com a constituição mexicana de 1917 e a da Alemanha de 1919, que estabelecem o dever do Estado de intervir na relações entre privados. A constituição brasileira de 34 tem um capítulo sobre a ordem econômica. Esses temas tomam um signifivcado sócio jurídico tão importante, que o legislador passar a regular o tema em âmbito social. Passa a regular os deveres do Estado relacionados a esses temas. O Estado passa a gerar benefícios para as pessoas privadas. Well fare state. Isso deu início com essa configuração do que Ginninni chama de Estado pluriclasse.
Quando o Estado era monoclasse ele exercia determinadas funções típicas, função jurisdicional, legislativa, administrativa. A lei era geral e abstrata, não privilegiava determinadas classes porque era monoclasse, não havia ordenamentos setoriais, Em contrapartida, o fato é vivemos a antítese hoje desse Estado monoclasse. É só ver nossa constituição e vamos ver quando examinarmos a evolução do processo pelo qual se deu a constituição de 1988, essa constituição é na verdade várias pequenas constituições juntadas num diploma só. Há um sem número de dispositivos, uma constituição eminentemente repetitiva. Ela trata do mesmo princípio em vários artigos. É exuberante nos ornamentos, mas é exagerado em repetição. Outrora foi celebrada como a constituição cidadã e que hoje, num momento crítico, já a chama de constituição chapa branca.
O direito constitucional moderno, que vamos examinar no final desse semestre, é o direito constitucional que celebra um Estado muito mais complexo e complicado do que o Estado típico da revolução francesa.
Boa parte da doutrina nacional e alguma da estrangeira faz uma análise atemporal, universal do movimento constitucionalista francês e norte-americano, como se Rousseau e Montesquieu tivesse escrito seus livros pensando no século XXI no Brasil. São coisas completamente diferentes. Esse alerta tem de ser feito para não nos seduzamos por determinados cantos de sereia do constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX. Quem defende Rousseau e Montesquieu defende o liberalismo. O que é necessário é ter uma visão específica acerca do fenômeno que é objeto de estudo. De anda adianta ficarmos louvando a revolução francesa e a norte americana e ficar louvando o passado. O passado tem de ser compreendido contextualizadamente.
Ao estabelecer politicamente a separação dos poderes do Estado, a Revolução francesa instalou a necessidade de uma normatividade específica par ao exercício desses poderes público. Até então o Estado era absoluto. Com a criação dos 3 poderes fez-se necessário estabelecer a forma de exercício desses poderes. É por isso que a revolução francesa instala o que hoje entendemos por Estado de Direito. Essa expressão Estado Democrático de Direito ou Estado de Direito Constitucional tem origem imediata na revolução francesa. O direito constitucional é um direito estático. O direito administrativo é o direito constitucional vivo, é o exercício prático do direito constitucional. O direito administrativo surge da revolução francesa. Administrar é exercer a lei do ofício. É necessário um conjunto de princípios jurídicos que disciplinem o funcionamento da administração pública. A função administrativa do Estado, entendamos o exercício do conjunto de poderes visando ao cumprimento de objetivos estabelecidos visando ao bem de terceiros e não ao de quem os cumpre. Quem administra faz em vista ao bem público.
No antigo regime havia um regime de dominações, não democrático, o poder tinha origem no sangue, na pessoa do rei, na consagração dessa pessoa. Assim, não havia limites nem designação de competências. Essa espécie não se adapta a uma nacoa que se pretenda de homens livres. Homens elegem seus representantes que visem aos interesses dos representados. É com a revolução francesa que se constitui o Estado de Direito, aqui visto hoje não apenas como aquele que tem o conjunto de normas jurídicas, mas um conjunto de normas jurídicas oriundas de um corpo de representantes eleitos que guardem substancia com o interesse dos representados. O Estado direito inclui a forma de positivação dessas normas e o controle de um órgão imparcial, que é o poder judiciário., O estado de direito pressupõe a presença efetiva, prática substancial dos poderes do Estado. Isso tem nascimento na revolução francesa.
A declaração dos direitos dos homens e dos cidadãos ela tem essa natureza de declaração universal.

Aula de 06/04/2009

Livro SEINTENFUS, R.

Sociedade natural x sociedade de direito
Não existe jurisdição compulsória
As funções de Executivo, Legislativo e Judiciário são descentralizadas
Os Estados legislam para eles mesmos, atuando conforme seus interesses
Possibilidade de reservas e interpretações
Caso S.S. Lotus
- Colisão do navio francês Lotus com o navio turco Boz-Kourt

O direito internacional governa as relações entre Estados independentes. A República Federativa do Brasil é sujeito de direito internacional e não o individuo. Na inexistência de proibição o Estado pode agir da forma que quiser. Tudo é permitido a não ser que haja um tratado internacional. Cada vez mais surge um conjunto de normas chamado jus cogens – extremamente etéreo, mas impõe certos limites à conduta dos Estados.

Precariedade do sistema de sanções:
As sanções são aplicadas de acordo com as próprias nações. Um dos maiores doutrinadores do direito internacional é Kelsen.
Normas jurídicas dependentes do consentimento. O Estado tem que internalizar as normas dentro do seu ordenamento jurídico.
Uma vez que o tratado é assinado por representantes brasileiros, ele passa pelo Congresso e o presidente da República, por meio de um decreto, sanciona esse tratado.
No direito internacional não existe qual tratado tem maior valor.Nas primeiras páginas do livro do Rezek ele fala sobre a inexistência de hierarquia. Principalmente agora com o fenômeno da globalização e do de blocos regionais, qual norma tem maior valor quando sobrepostas. O país tem que cumprir normas que vem de ordenamentos jurídicos diferentes, mas tem que encontrar caminho para dar conta dessas restrições internacionais.

Responsabilidade coletiva
À medida em que um agente do Estado viola o direito de outro Estado, todos os indivíduos daquele Estado vão pagar por isso. Toda a sociedade paga. Daí o grande cuidado quando atuar na esfera internacional, porque da forma como aja vai fazer com que toda a sociedade pague.
De um modo geral quem sofre com uma sanção econômica é toda a sociedade e não só o responsável pelo país, mas toda a sociedade. Daí a responsabilidade do país quando atua internacionalmente. A política internacional e o direito internacional estão extremamente ligados. O direito é um instrumento de propósitos políticos.

Estado
Militar-estratégia
Econômico
Social-político-jurídica – nessa esfera atua o direito internacional

Qual seria o papel do direito internacional:
É o princípio organizador de cada época.
Reduz a incerteza
Amplia a visibilidade
Introduz maior racionalidade nas relações internacionais
Permite a consecução de projetos comum
Dá força jurídica a valores morais e costumes
É uma escolha política dos Estados
As relações internacionais se pautam por uma série de instituições e condutas e o direito internacional é só uma delas.

Por que os Estados obedecem ao direito internacional
O DI baseia-se em grande medida no costume
Por que aceitar uma norma que violará?
Direito internacional é uma ferramenta de cooperação
Reputação
Reciprocidade
Relação pode não ser amistosa, mas lícita
Dificuldade de averiguação dos fatos
Só as infrações são destaque
A efetividade é um problema de direito

Princípios da ordem internacional
Todos os Estados são soberanos e assim devem ser tratados. Por outro lado, o Estado tem o poder de usar e dispor sobre o seu território. Imunidade perante à jurisdição de cortes estrangeiras. Imunidade de representantes de outros Estados atuando na função. Respeito à vida e propriedade dos nacionais e oficiais de outro Estado. Proibição de que qualquer outro Estado adentre no território. Proibição de ataque ou uso da força.

Professora Carol, da UniBrasil, fazendo PhD na França.
DI é um ramo do direito normalmente considerado na carreira jurídica a tal da perfumaria jurídica. Nosso desafio é tentar mostrar que o DI não é uma perfumaria jurídica. O DI está quase que direcionando o direito de Estado em todas as áreas. Vamos questionar esse papel subestimado do direito internacional e questione para dar atenção a ele quando ele é necessário.
Quero questionar a questão de que o DI é algo longínquo da carreira jurídica. Uma instituição de ensino tem uma certa autonomia de administrar os currículos jurídicos, quem escolhe pode escolher com uma certa inclinação para uma das áreas. Muitas faculdades já estão direcionando para o direito internacional. Alguns cursos estão completamente direcionados ao direito internacional. Na Europa e nos EUA predomina essa visão. Direito comunitário e direito internacional. Já é um fenômeno que transita dentro do direito do Estado.
A gente não consegue mais imaginar um país hoje onde não transite essas normas internacionais. Mesmo no direito penal, administrativo, constitucional, a quantidade de transito de questões internacionais é imensa. Senão, questões que repercutem bastante no direito internacional, como o caso da menina que fez aborto, mais de 50% do jornal de televisão ou impresso se dedicam às questões internacionais. Ainda é um curso que tem pouca gente trabalhando com certa intensidade.
Os autores que falam desse assunto não são necessariamente juristas, são economista, sociólogos, há um certo feminismo do direito internacional.
O direito é transnormativo. As normas internacionais transitam, já não se pode ver um limiar entre direito interno e internacional. Essa transnormatividade quer dizer essa sociabilidade de direito interno e internacional. Condicionalidades. Por exemplo, o Estado está limitado a certas ações por um organismo internacional. Imperatividade das normas de direito econômico, de direitos humanos. Termos que encontraremos e se referirão a esssa relação que tem d eum lado o Estado e do outro o direito ointerncaional, que significa uma particiopacao desses Estados no direito internacional.
O DI é a vontade desses Estados expressa em tratados, em expectativas, vontade expressa em princípios gerais, jurisprudência de tribunais internacionais e também na doutrina.
O Direito de Estado começa a partir da manifestação de vontades de humanos. A construção de todo o direito internacional é baseada num conceito de verdde absoluta. Muitas vezes a gente vai se aproximar do direito internacional como se ele fosse construído naturalmente, como se fosse intocável, quando na verdade isso ano acontece. No caso do DI, a soberania resolve várias questões. Esse poder que o Estado tem de dizer o que quer de aceitar ou não. Como raciocinar a soberania em cada caso. O raciocínio de direito internacional relaciona a soberania. A soberania permite que o Estado possa existir internamente e é também a norma que permite que esse Estado vá ao campo internacional, fale crie acordo, combine procedimentos, tipifique ações. O Estado precisa dessa soberania para dentro e para fora, a partir de um princípio que significa o princípio da igualdade soberana das nações, que significa a estrutura de todo o direito internacional. Os Estados são iguais entre si e é fundamental para a ordem internacional e para sua segurança. Essa questão de soberania é muito importante.
O ideal de Kant é um direito cosmopolita. Ele imaginava um Estado cosmopolita. Esse ideal do Kant é o que contrapõe esse conceito de soberania. Agora, existe no meio do caminho uma série de posições intermediárias. Hoje temos uma linha muito grande de autores que defendem essa supranacionalidade a partir da ONU. Essa desigualdade jurídica entre nações, embora haja o princípio de igualdade jurídica entre nações. O que encarna isso é o Conselho de Segurança, membros permanentes com direito a veto, membros que nãos ao permanentes sem direito a veto, e Estados que nem podem fazer parte.
Colocar limites ao Estado. Para evitar isso seria necessário um poder supre estatal. NO DI temos Tb vários autores, várias representações qo sentido de defender uma reformulação das nações unidas para que pudesse constituir um limite frente a ação estatal pelo menos em alguns assuntos.
Não há neutralidade no direito internacional, no sentido de que ela provém de um acordo de vontades, de interesses. No caso do DIP ele encarna desde os direitos humanos, direito ambiental, como também todo o direito econômico, e aí há o embate entre as normas. E aí a regra acaba sendo a efetividade, e quem acaba ganhando é o direito econômico. O DI do ponto de vista da soberania passa a ser uma potencial ameaça à soberania, porque quando há um acordo de vontades já uma certa cessão de soberania. É uma maneira de acordar certos limites de questões internas para acordar um determinado assunto. Eles dizem que não vão infringir essa regra. Todo direito internacional vai aparecer como um fantasma, como um inimigo do direito interno. Normalmente costuma ser feito de uma maneira refletida, pensada.
A interpretação de que DI seria prevalente ao direito interno é totalmente ameaçadora para o Estado. Mesmo em questões como direitos humanos. Como o Estado vai absorver o direito internacional, mais aberta ou menos aberta, com trâmites ou sem, com cláusulas ou sem cláusulas. Pois afinal de contas que Estado sou eu se já perdi minha jurisdição interna.
Isso acontece em matéria de direito econômico, alguns estados com pouca densidade institucional, pouca estrutura de poderes, entra o direito internacionak econômico e dita regras, comportamentos, papeis, esse estado perde a personalidade, já não tem mais voz, na verdade, adota conceitos que não adotaria se levasse em conta sua própria situação interna.
Norberto Bobbio teve muita esperança no direito internacional e acabou sendo até muito criticado e defendeu a guerra do Iraque (a primeira). Do ponto de vista do direito internacional havia suficientes pressupostos para que a Guerra fosse considerada uma guerra justa. E aí ele foi imediatamente criticado quando começaram os bombardeios. Então o DI não explica a correlação de forças, isso depende do intérprete. Apesar de uma interpretação depois considerada por ele mesmo precipitada. “A era dos direitos”
Antonio Cassesse e Richard Falk e um oiutro inglês que trabalham com essa linha cosmopolita.
Tem um italiano que destrói essa linha cosmopolita. Ele combate essa história de um único Estado.
O tratado nada mais é do que um contrato. Pacta sunt servanda.

O princípio da reciprocidade ignora as diferenças entre os Estados.

Se eu favoreço uma nação eu estou obrigada a favorecer as demais. Do ponto e vista do direito interno, qualquer Estado não pode alegar
Multilateralismo, que significa OMC, o Estado precisa seguir as regras. São princípios que decorrem do principio da igualdade soberana entre nações. Não há cotas no direito internacional. Os Estados são iguais entre si. Sejam eles pobres, sejam eles ricos. Os Estados se organizam. O direito internacional não está aí para acabar com as desigualdades sociais.
Augusto Cansado Trindade. Construtor do direito internacional. Hoje ele está na corte internacional de justiça em Haia. Ele é um juiz da corte. Ele quer que direitos humanos façam parte dos tribunais supra estatais.
Princípio da reserva legal. Aqui o Estado diz que isso não entra aqui.
Direito de guerra e direito humanitário.

Aula de 01/04/2009

O tema da aplicação dos princípios constitucionais merece uma atenção mais apurada por parte dos aplicadores do direito, porque os princípios sem concretude especifica e trazem consigo algumas soluções algumas vezes muito interessantes e sedutoras do ponto de vista ideológicos, mas que não são soluções jurídicas do ponto de vista estrito.
É muito fácil resolver tudo com base no princípio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa é uma chave que abre qualquer coisa, ela se presta para resolver qualquer problema, porém na maior parte das vezes ele se transforma não numa norma jurídica a ser aplicada, mas muitas vezes na opinião do intérprete. E a opinião do intérprete não é norma jurídica. Não é possível deixar regras de lado com base na opinião do interprete. A dignidade da pessoa humana deve ser analisada com muita cautela.

O mais influente modelo revolucionário constitucional para o Brasil é o modelo francês. Todos os grandes construtores do racionalismo português, distanciando de ordens monárquicas, de sangue, religiosas, influenciaram o direito constitucional brasilero.
A revolução francesa tem como fundamento a concepção do homem como um ser livre e autônomo. Ela não tem as mesmas premissas da norte-americana, que era a de libertar os colonos. Na francesa é o contrário, os franceses são mais pensadores, a concepção do homem como um ser livro e autônomo. Ela implica um rompimento quase que total com o antigo regime, o pré-revolucionário. O antigo regime tinha a fundamental desigualdade entre os homens, os nobres eram nobres, o clero era clero e o povo era o povo. O outro dado que potencializa é a monarquia absoluta. Vigia na França a monarquia absoluta, o Estado era vinculado à pessoa do rei, ao indivíduo, ao monarca, absolutamente desigual das demais pessoas. A revolução francesa simultaneamente emancipa a França do Antigo Regime e instala um novo modo de funcionamento da sociedade, apartoir de então os indivíduos tornam-se livres, são abolidos todos os privilégios de classes, todos os homens tem respeitada a sua autonomia ao menos em liberdade, tornam-se fraternos, o que significa uma extinção de classes sociais e iguais entre si sem distinção de qualquer natureza. As distinções privilegiadas pelo direito a partir daí são aquelas próprias de cada um e não em decorrência de sua origem social ou sanguínea.
Inspiradas no recente modelo norte-americana, as normas da revolução francesa vão dar fundamento a quase todo direito europeu, norte americano e brasileiro até o início do século XX. Em todas as características são fortíssimos os traços de Rousseau e Montesquieu:
1) Soberania nacional: o poder público passa das mãos do rei em definitivo para as mãos da nação.
2) Teoria do regime representativo: a nação mesma, titular da soberania elege e nomeia os seus representantes. Isso é Rousseau. Os representantes são os únicos que podem eleger os atos de poder e de soberania. É nesse momento que se fixa a lei como a única forma de se legitimar os direitos individuais. É nesse instante histórico que surge o principio da legalidade. Não se compreende um Estado que se chame de direito sem se compreender o que é um estado de direito.
3) A teoria da separação dos poderes: como exercício do poder absoluto conduz ao inevitável abuso, é preciso que o próprio poder controle o poder, daí a separação dos poderes. Isso é Montesquieu.

Gilberto Bercovici trata do pensamento de um alemão chamado Karl Shmit. Outro doutrinador italiano Massimo Severo Gianninni.
A revolução francesa deu origem a um estado democrático, mas não muito, é um estado monoclássico. Esse Estado, a primeira onda do constitucionalismo nasce num estado que disciplina os interesses de uma classe social só, que é a burguesa. Ela traz forte os princípios do liberalismo político e econômico.
Porém essa nação é uma nação parcial, o corpo que construiu essa nação é dotado de apenas um classe eleitoral, que é a burguesa. Só uma classe social e um sexo votavam. Isso cresceu com intensidade no século XIX, esse corpo eleitoral burguês deu nascimento a seu tempo ao corpo da burocracia estatal. Por muito tempo o parlamento representava apenas nos interesses de uma classe, a burguesia. Sucessao da monarquia, um corpo mais concentra, por outro um pouco mais difuso. Esse corpo possuía uma organização muito coesa. Orgaos políticos administrativos consoliavam a adminsitracao do governo. A administração possuía um largo poder discricionário. O administrador tinha uma largo juízo discricionário de escolhas que poderia fazer ou deixar de fazer. Era regido pelo princípio da livre iniciativa. Essa concepção é absolutamente perfeita para o estado monoclasse burguês. O poder era exercido por quem tinha poder econômico. Havia setores da economia em que a iniciativa privada não tinha interesse em intervir. Um exemplo de bem público é o exército. Os agentes econômicos defendiam a burguesia dominante que utilizavam a maquina do governo para defender interesses particulares. O primeiro modelo de estado constitucional é eminentemente um modelo de estado capitalista. O Estado monoclasse agredia sua própria base, tinha o germe da sua própria destruição, apesar de fundado em interesses de liberdade. No início do século XX, surgem as organizações sociais, há mais votos de classes sociais difrentes, há aprtidos políticos, associações de profissões, Mas o estado deixar de ser monoclasse e passa a ser pluriclasse. E isso tem uma conseqüência para o direito constitucional. É a partir desse novo estado que temos ordenamentos jurídicos
A partir do século XX, constituições mexicanas, de Weimar, do segundo pós-guerra. Essas novas constituições começam a reger outros interesses de outras classes socais. Temos ordenamento plurissetoriais que convivem em constante conflito. Hoje temos uma sintomática fragmentação normativa, são ordenamentos plurissetoriais.

Aula de 31/03/2009

Exposição – dignidade da pessoa humana
Atividade – a questão respondida poderá ser trocada por uma questão na primeira prova

Dignidade da pessoa humana.
Kant dizia que o homem é o fim em si mesmo. A idéia tem como base esse pensamento do Kant. Mas a dignidade da pessoa humana surgiu realmente após a segunda guerra mundial; A partir daí surgiu uma noção de direitos humanos, imanentes ao ser humano, que não dependem de positivação. Tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Começou com a Declaração universal dos direitos humanos.

Ainda que os princípios sejam mais vagos eles dotados de normatividade. É preciso concretizar o princípio.

Na constituição brasileira a primeira vez foi com a de 1988 a dignidade da pessoa humana foi positivada no Brasil.

O que é a dignidade da pessoa humana?
É um conceito vago porque é um princípio, que não tem seu conteúdo delimitado a priori. É necessário que haja uma aplicação na vida concreta.

Onde há vida, há dignidade, que se violada também o direito à vida.

Se não há um conceito previamente delimitado, como ela é concretizada.
São justamente os direitos fundamentais que vão concretizar a dignidade da pessoa humana.

Direitos fundamentais vão do artigo 5 ao 17. São o mais primordial para o desenvolvimento da pessoa humana. São os direitos mais importantes. No nosso ordenamento eles receberam um tratamento especial, são dotados de eficácia imediata e não pode haver emenda constitucional que limitem os direitos constitucionais.
É importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana não se confunde com os direitos fundamentais. Mesmo porque a Dignidade da pessoa humana é muito anterior, ela é imanente, ao passo que os direitos fundamentais decorrem da dignidade da pessoa humana.

Ela não é totalmente representada nos direitos fundamentais. São os direitos chamados materialmente fundamentados. Art. 2 parágrafo 2. Mesmo não estando explicitamente previsto no texto constitucional pode haver direito que decorram da dignidade da pessoa humana, como o direito a liberdade de opção sexual que não está positivado, mas noa pode ser desrespeitado

Diante da dificuldade de definição, os próprios autores do direito contemporâneo, os autores tentaram estabelecer uma linha abaixo da qual não há dignidade. Ou seja, eles dizem o que não é dignidade.

O mínimo existencial é justamente essa linha, abaixo dos quais necessariamente haveria a violação da dignidade da pessoa humana.

Para a professora Ana Paula de Barcellos, apenas quatro direitos fazem parte do mínimo existencial.
A conseqüência disso é que judiciário é obrigado a resguardar esses direitos. Eles devem ser imediatamente concretizados pelo judiciário.

Educacao fundamental é o ensino da 1 a 8 séria. Caso alguém que vá tentar se matriculkar não consiga por falta de vaga, o judiciário é obroigado a exigir da autoridade competente que seja custeado o ensino dessa criança na educação privada até que seja aberta vaga na educação pública.

Saúde – tratamentos que todos necessitaram, necessitam, ou necessitarão. Além disso, esse tipo de direito apesar da visão utilitarista dem ser utilizados com base no custo benefício. Não deve ser analisado com base na gravidade da doença, mas tentando abarcar um maior numero de pessoas.

Assistência aos desamparados, que seria uma última saída. Mendigos, que não tem o que vestir, abrigo e o que comer. Vales, bolsa-família, casas de assitencia como a FAS.

Acesso à justiça, pois só dessa maneira se pode obrigar o poder público para concretizar esses direitos.

Mínimo existencial é o mínimo. Trata-se de uma parcela dos direitos fundamentais que pode ser exigida pelo judiciário. O máximo vai exigir do estado políticas e prestação de serviços públicos.

Não pode se banalizar a dignidade da pessoa humana, como pedir um medicamento que ela simplesmente não quer pagar, tirando o direito de outras pessoas que não podem pagar.

a) Tirania da dignidade
Essa falta de forma do que seria a dignidade dá uma possibilidade e interpretação muito grande do que seria dignidade. O texto trata da dilatação do conceito da dignidade da pessoa humana, porque qualquer coisa pode ser dignidade da pessoa humana, isso banaliza a expressão que poderia ser usada para casos muito mais sérios e ele atribui isso ao próprio Estado. Essa omissão do Estado faz com os advogados abusem dessa prerrogativa. Quanto mais o Estado super valoriza a dignidade da pessoa humana, mais ele banaliza e trivializa esse conceito.

b) Conceito de dignidade da pessoa humana

c) “Menos direitos fundamentais em nome dos direitos fundamentais”
O Estado ausente. Como o estado acaba não provendo segurança publica as pessoas precisam contratar seguranças particulares. Estado paternalista se preocupa mais em regular outras questões como as liberdades, como o uso do cinto de segurança, e esquece de cumprir o seu papel. Fragmentação do Estado. Com esses defeitos o Estado acaba entrando em colapso e se apoiando nos direitos fundamentais. Será que essa quantidade de declarações e incidência sobre os direitos fundamentais não acabam mascarando outra relação. Acaba abrindo uma gama muito grande dos direitos fundamentais e acaba esquecendo a dignidade da pessoa humana. Será que às vezes essa gama de direito não transforma em menos direitos. Panjusfundamentalismo = é tanto direito que a gente cria um direito fundamental.

Aula de 25/03/2009

Revolução e constituição norte-americanas
Devido sobretudo a questões de ordem tributária, criou-se uma luta nas colônias face aos ingleses, em princípio não havia a intenção da declaração de independência. Ela acabou ocorrendo com decorrer dos fatos. Pela primeira vez se rompe um vínculo com um país colonizador e se instaura uma república de estados.

A declaração de independência dos EUA que surge na história da humanidade um documento escrito por meio do qual se estabelece que os governos tem fundamento democrático. Ela tem importância muito relevante para enteder o poder constituinte. A partir do momento em que o povo norte-americano afirma que tem poder para romper e instalar um governo próprio que surge a idéia de instituir um poder pelo povo que constitui um Estado.

Quando um povo se sente na imperiosidade de se declarar de um outro povo é necessário que ele declare os motivos pelos quais ele se separa. Nós temos essas verdades autovenientes, que todos os homens são criados iguais e que a eles é conferido pelo criado um certo número de direitos que são alienáveis: vida, liberdade e a busca da felicidade.

A partir do momento que é celebrado como auto evidente que todos os homens são iguais entre si e que todos os homens detêm determinados direitos inalienáveis, para assegurar esses direitos, os governos são constituídos entre os homens. O governo não existe para o exercício abusivo pelo detentor do poder. Ele existe para garantir esses direitos, é para isso que serve um governo e daí que deriva o consentimento dos subordinados. Quando qualquer espécie de governo se afasta ou aboli essas obrigações, é direito do povo se acabar com esse governo.

Esse é um documento escrito pelos revolucionários americanos. É uma declaração para fazer que todos os países civilizados saibam que o governo é oriundo do povo, por homens iguais, em busca da vida, da liberdade e da felicidade. O poder constituinte nunca acaba.

A declaração instala algo que já não é mais uma discussão sobre exercícios de poderes entre imperadores, papa e lideranças locais. Estamos diante da legitimidade política oriunda da soberania popular. Isso é direito constitucional. Essa é a preocupação constante do direito constitucional. Soberania popular capitaneada por uma série de direitos fundamentais e alienáveis. Direitos postos por escrito num documento que se pretende universal. É o primeiro documento jus político que reconhece a existência de poderes políticos do povo.

Os estados americanos têm constituições autônomas. Quando da independência surgiram 13 estados e não apenas 1. A base do federalismo estava pronta. Para que a associação formal entre os Estados aí sim foi necessária a declaração da independência e a promulgação de um documento escrito que estabelecesse uma estrutura de poder entre todos eles e uma união entre os Estados. É então que surge a necessidade de uma lei fundamental. Afinal de contas todos os estados á tinham suas constituições. Era preciso uma única que valesse para todos. A constituição federal dos EUA de 1787 foi o primeiro texto dessa natureza no mundo ocidental. Criação de um Estado por agregação.

O sistema estabeleceu a discussão entre os temas federais e nacionais, um poder independente que vincula

Era uma lei fundamental porque constituiu os EUA e era uma lei qualificada pela perenidade. Para que a federação fosse perene a constituição precisa ser perene. Em termos de direitos fundamentais apenas previa o habeas corpus e o direito à irretroatividade da lei que prejudicasse as pessoas. Isso deu origem ao Bill of rights de 1791, que assegura uma gama de direitos fundamentais que influencia o direito constitucional ocidental: liberdade de imprensa, de portar armas, direito de petição, proibição a perseguições, a penas cruéis ou degradantes, vedação a autoincriminação, julgamento com júri...

Nós, o povo dos Estados Unidos,... Não é: eu, o rei, eu, o imperador.
Essa Bill of rights cgarantia um numero circunscrito de direitos a um povo circunscrito de pessoas. Mas de qualquer fora, a constituição dos EUA é o ato inaugural da democracia moderna: soberania nacional, resultante da consolidação da união por meio da integração dos estado membros; separação dos poderes com sistema de pesos e contra-pesos; um regime representativo, há uma soberania popular; e há o respeito aos direitos humanos.

Nesse momento nasce o Estado constitucional como hoje é compreendido. Primeira constituição e primeiro estado que se pode chamar de Estado democrático de direito. Se ele permanece com algumas características do antigo estado moderno, ele toma distancia desse estado ao impor por uma lado a limitação da atividade estatal, e o reconhecimento formal dos direitos individuais frente ao poder público.

Decorre da formalização da matéria que limita o poder. Estamos diante de uma perspectiva substancial. Quando ele nasce com uma configuração pré-constituída, pré-limitada, o controle do abuso do exercício do poder dá margem à criação de um outro poder. Quem estabelece um controle permite esse controle. Já não temos mais um estado absoluto.

Aula de 24/03/2009

A Magna Carta persiste sendo um ato de vontade do soberano. É um instrumento formal por meio do qual o soberano, no exercício da soberania, resolve por vontade própria abdicar de um ou outro ponto que diz respeito ao exercício desse poder. Não se trata portanto de algo que se identifique com o que é considerado texto constitucional nos dias de hoje.
Hoje é o povo quem diz quem pode ter poder e quais os limites desse poder. A importância de se ressalvar a existência da Magna Carta está justamente pela primeira vez na história ocidental se tem um documento escrito quie limite o poder do rei. A segunda aproximação.
Num primeiro momento tínhamos um exercício de poder limitado não por limites espaciais ou cronológicos ou pela restrição do povo, mas em decorrência de atribuições divinas, de Laços de família, que legitimavam a ação do rei.

A forma como conhecemos hoje se deu em 1648 – Pacto de Vestfalia

A forma como hoje nós compreendemos os Estados teve início no século XVII com aquilo que se determinou de Estado Moderno, um tratado celebrado pelos soberanos europeus pelo meio do qual se estabelecem limites internos e externos para o exercício do poder. Se estabelecem regras para a convivência entre os Estados.

Até Vestfália a configuração jurídico-política se dava por laços de famílias, desígnios divinos e coisas do gênero, não tinha a ver com o conceito que temos hoje de soberania.
Quem determinava a vida dos reinos eram as cidades. O que se poderia chamar da relação do Estado com as cidades privadas se davam nas cidades, que eram protegidas por muralhas. Por um lado as autoridades locais e por outro a autoridade papal. O poder do rei estava comprimido por cimo e por baixo. As relações entre papa, bispos, regentes das cidades apenas aparentam serem relações internacionais, porque não tinham a premissa básica que é a soberania dos Estados. As relações não ocorriam entre Estados soberanos, mas entre pessoas, entre famílias, entre capacidades tributárias das autoridades locais. Mesmo para o direito, o foco era na relação entre determinados grupos de pessoas, não havia Estado. O direito eclsiástico era o direito que tratava do relacionamento entre determinado grupo de pessoas.

Com Vestfália, foi a primeira vez que se desenhou as fronteiras ao exercício de um poder que se pretende soberano. Pela primeira vez na historio se subscreveu os limites territoriais e das autoridades competentes. O rei era o único e absoluto, monocêntrico, soberano e absoluto no seu território. Tornaram-se monolíticos, uma só configuração sistêmica, um só direito. Antes havia vários direitos, com vários critérios de legitimação em vários territórios.

Claro que isso não implicou a sujeição do soberano à lei. A lei não incidia, a não ser por vontade real, por sobre o rei. Esse modelo Vestfaliano de Estado tem ao menos 5 características importantes para o direito constitucional.

1) O mundo consiste e é dividido em Estados soberanos. O mundo europeu passa a consistir e a ser dividido em Estados soberanos, que tem uma só autoridade pública interna e externa.
2) A elaboração de normas jurídicas e a manutenção da ordem interna e externa são atributos do Estado, são privativos do Estado.
3) Todos os Estados soberanos são iguais entre si, independentemente da assimetria entre eles. Em termos de direito internacional, o Brasil equivale ao Paraguai, não obstante seu tamanho territorial ou PIB.
4) Os sistemas jurídicos são fechados, monocêntricos e estáveis.

Pela primeira vez vai conceber algo que vai ser o Estado. Isso criou algo que foi posteriormente consolidado e permaneceu em vigor até o começo do século XX, isso gerou a efetiva dissociação entre Estado e sociedade civil. Estado passou a ser uma coisa e sociedade outra. Quem tutela, emana normas é o poder soberano. Só o representante dessa soberania tem poder para praticar e são imunes de controle pelo poder Judiciário, que não tem poder para controlar atos de política.

Assim o Estado moderno consolidou o aumento do poder real; possibilitou o fim da poliarquia (eram ilhas de poder, havia vários pontos que exerciam o poder antes do tratado), com o tratado de vestfália há a superação desse poder, a partir de então fica mais nítida a visão do que vem a ser poder estatal; as administrações locais perdem poder, deixa de ser local e passa a ser do sobreano; o espaço político, portanto, passa a ser um espaço nacional e de exercício centralizado.

A constituição é o estatuto jurídico do político. Canutilho

A partir de então a única autoridade nos Estados soberanos passa a ser o rei e ninguém mais. O rei passa a ser um poder político autônomo. É no início do século XVIII, que o Estado se torna territorial, centralizado, soberano perante a ordem externa e detentor de poder perante a ordem interna. O pacto foi feito na Alemanha com intervenção do papa e dos reis. Até o hoje os Estados Europeus não têm uma unidade territorial como a nossa.

Em 1648 formam-se vários Estados. A partir de alguns tratados europeus esses Estados começam a abrandar as fronteiras. O conceito de soberania criado com o tratado de vestfália é colocado em xeque no início do século XX. Quão soberano é um Estado sem fronteira.

É muito importante a compreensão do tratado de Vestfália para compreendermos o que se passa nos dias de hoje na Europa ocidental. Entender o passado e a União Europeia nos dias de hoje. Está em trâmite uma constituição europeia. Algumas das principais nações do mundo já não mais se regem por essa racionalidade típica de estados racionais soberanos territoriais tal como firmado no tratado de Vestfália.

O que faltava nesse Estado? Sob o ponto de vista autocrático, absolutamente nada. O Estado autocrático existe tal como o Tratado de Vestfália. Porém era uma estrutura política personalizada e absolutista, fixada na figura do monarca. Esse poder foi incrementado em decorrência da ausência do poder papal e das autoridades locais. Se analisarmos esse Estado sob uma perspctiva democrática, humanista, faltam alguns detalhes essenciais:
1) Participacao do povo na escolha do monarca
2) Reconhecimento dos direitos individuais e a celebracoa de garantias a esse s direitos
3) A seraparacao de poderes, o controle do exercício de poder públic.

Para que isso ocorresse foram necessárias as revoluções burguesas do final do século XVIII, com as quais se deu a fixação suprema de um conjunto de normas superiores que rege o funcionamento desses estados soberanos. Tinha tudo menos a democracia. Não havia exercício democrático desse poder.

Foi no século VIII, a Revolução Americana e a Constituição Americana de 1787; e a revolução francesa com a declaração dos direitos do homem de 1789 e a constituição de francesa de 1781, deram um novo sentido à palavra revolução. Até então revolução significava volta ao mesmo lugar, falava-se da revolução dos astros, a terra gira em torno do sol e volta ao mesmo lugar, é um termo próprio da astronomia. Revolucao assume o significado de movimento social que rompe com o passado e cria uma nova forma de funcionamento da sociedade, em termos históricos é uma transformação instantânea de todo o estado de coisas que existem um determinado país, é uma mudança na área política e social. Se destitui um estado de casos. Em ambos os casos as revoluções geraram modelos de Estados que persistiu com poucas características do Estado Absolutista.

A revolução criou um Estado cuja estrutura é definida pelo direito. A forma desse Estado, a substancia desse Estado é dada a partir de então por meio de uma lei fundamental, é só depois, em 1787, em 1789, na França, que se tem uma lei fundamental que disciplina o funcionamento do poder que estabelece garantias fundamentais e que celebra os direitos fundamentais inerentes ao homem. Foram portanto as duas revoluções que concretizam essa idéia nova justamente nos textos das constituições e depois nos textos da leis infra-constitucionais. Nesse momento que a soberania passa das mãos do príncipe para as mãos do povo. Quem decide é o povo que estabelece quem estabelece quem tem o poder e como esse poder pode ser exercido.

A soberania passa das mãos do soberano para as mãos do povo. Daí a unificação do direito dentro do quadro estatal.
O que hoje nós temos como território dos EUA era habitado por grupos indígenas e foi objeto de colonização espanhola, inglesa e francesa. Essas 13 colônias foram estabelecidas a título de fixação e não de exploração. Como todas as colônias, as americanas foram objeto de exploração da metrópole.

Na revolução americana foi pela primeira vez criada uma república federal soberana, qualificada pela separação dos 3 poderes e pelo sistema de pesos e contra-pesos.

Aula de 23/03/2009

Quem nos traz o fundamento é Kelsen. Com um primado de direito internacional publico que é o pacta sunct servanda = que seja cumprido o que for acordado. Kelsen é importantíssimo para o direito internacional público, já que destaca o Tratado Internacional ou a Convenção Internacional ou Acordo internacional (trata como sinônimos).

A finalidade precípua do DIP é atingir o bem comum internacional, assim ele vai resolver questões internacionais práticas e teóricas. Com seu costume e com seu tratado internacional resolver todas as questões de cunho internacional

Para alguns doutrinadores o DIP não existe como ciência perfeita e acabada. Uma pequena parte da doutrina diz que o direito internacional público é uma ciência imperfeita e inacabada.
1) Ser uma ciência extremamente nova que aparece no cenário internacional em atos do século passado, só recebe o nome de DIP a partir de 1789.
2) Não é ciência perfeita e acabada por ser o direito menos positivo. Dizem que tem mais costume internacional do tratado internacional.
3) Porque a sua sanção não tem forca coercitiva suficiente para atingir o ideal daquela sanção. Contra este ponto: o direito penal também é eficiente completamente com relação às suas sanções, nem por isso lhe é tirado o status de ciência perfeita e acabada. O direito penal muitas vezes não consegue atingir a aplicação de uma sanção para um determinado ilícito determinado no código penal.

O DIP estaria se encaminhando hoje para uma ciência acabada.

Hoje as sanções do direito internacional público são divididas em:
- Sanções amigáveis ou pacíficas:
- diplomáticas
- jurídicas

- Sanções coercitivas (verdadeira antesala da guerra). O DIP não vê com qualquer simpatia

- a guerra

A aplicacao dessas sanções sejam elas amigáveis coercitivas e apropria guerra existem, devem ser aplicadas pleo DIP pelo instituto do DIP, pelos grandes tribunais superiores, pelas organizações internacionais e pelo Estado. Normalmente elas frenam uma lide internacional. E nós só vamos avançar as sanções de modo escalonado, ou seja, nunca vamos recorrer diretamente à guerra. Primeiro vamos recorrer as sanções amigáveis, as diplomáticas. Se essas sanções diplomáticas não conseguirem compor a lide, passarenmos para as jurídicas, senão derem conta do recado, vamos para as coercitivas, se estas não derem conta do recado, vamos para a guerra.

Le Fur foi um grande jus naturalista. Le Fur diz que O DIP tem como meta observar o pacto acordado, então sempre deve se cumprir aquilo que foi pactuado. Em segundo lugar, o DIP tem como obrigatoriedade reparar um dano internacional causado por injustiça.

Há dois caminhos no DIP para reparar esse dano, primeiro é a reparação do dano injustamente causado. Essa recuperação pode envolver pecúnia e assim sucessivamente. Já se o problema se der não trazendo a reparação de um dano material, mas de dano moral, vamos falar de satisfação (pedido de desculpas da mesma maneira que aconteceu). Reparação sempre vai ser de um dano material injustamente causado. Satisfação é moral. Por fim, Le Fur, diz que o DIP deve respeitar as normas estabelecidas pela autoridade que visem ao bem geral.

Relação entre DIP e Direito Interno
Qual deve prevalecer? Se houver normas conflitantes entre DIP e DI, qual deve prevalecer?
O direito é único e indivisível, o que pode acontecer são esferas de atuação diferentes. O que temos nesse caso são esferas de atuação distintas. De um ângulo há normas de DI e de outro ângulo, de DIP. Os conflitos entre elas devem ser corrigidas, as arestas devem desaparecer. Na verdade, entendemos que existem 2 teorias que vêm nos ajudar. A primeira é a monista e a segunda é a dualista, que surge na Alemanha e tem como seu expoente maior o grande jurista Triepel, que diz que para ele existem ramos do direito, o DI regula as relações dentro dos Estados, já o DIP regula o direito entre os Estados.
Para o monista, o DIP é uno e indivisível, as fontes de DI e DIP são exatamente as mesmas.
Mas, havendo conflito, não importa a teoria, o DIP é criado pelo Estado e, assim, deve sempre prevalecer em relação a uma norma interna.
Há normas de DIP que são indiferentes em relação às normas de DI. Outras normas coincidem. Normas coincidentes ou indiferentes não têm problema alguma. O problema está quando há conflitos.
A norma de DIP entra em conflito com uma de DI através da recepção dessa norma pelo processo legislativo, tornando-se uma norma interna que revoga a de DI, mas a de DI não pode revogar uma de DIP, que passou por esse processo legislativo e se tornou uma de DI.
DIP faz muito direito comparado. Temos que estudar algumas legislações e ver como elas tem sua postura em relação ao DIP.
A Corte Internacional de Justiça, de 31 de julho de 1930 (parecer importante sobre essas duas doutrinas). “É princípio geralmente reconhecido, do DIP, que nas relações entre potências contratantes de um tratado as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado.” É a primazia do DIP sobre uma lei interna.
O artigo sexto da constituição dos EUA inciso II “Os tratados celebrados sobre a autoridade dos EUA constituem lei suprema do país.”
A constituição francesa artigo 55 “Os tratados desde a publicação terão uma autoridade superior às leis internas.”
Italiana, artigo 10: “A primazia do direito internacional público sempre será em relação ao direito interno.”
Brasil, artigo 105, inciso III a: “Não se contraria tratado ou nega-lhe a vigência.”

Aula de 18/03/2009

Art. 5. LIV – Ninguém será privado da propriedade ou de seus bens sem o devido processo legal. Surgiu em 1215 – per legem terrae (pela lei da terra) = due processo of Law.
Na Europa medieval não Havaí estados soberanos, nem territórios e fronteiras como conhecemos hoje. Havia reinados compostos por laços sanguíneos. Os territórios não eram definidos pela soberania, mas pela realeza da pessoa que exercia o poder estatal ilimitadamente. Havia basicamente 3 classes sociais na Europa medieval: nobreza, clero e povo. Dentre os nobres, o rei era um primus inter parias (primeiro entre os iguais), era o rei que privava as pessoas de sua liberdade, propriedade e vida sem observância à lei ou a um julgamento. Vivia-se uma estado didaticamente conhecido como absoluto.
Absoluto vem de legibus absolutus (aquele que é absolvido da lei, em quem a lei não incide). Em face do rei a lei não incidia, ele exercia o poder baseado apenas no critério de seu interesse.
No século XIII, em 1215, o Rei João Sem Terra assina a Magna Carta Libertatutm, que é o primeiro registro da história ocidental que positiva pela primeira vez um documento escrito que limita o poder do rei. É um documento político, resultado de uma crise institucional na Inglaterra, na qual a nobreza pressionou o rei para que assinasse um documento que limitasse em determinada medida o seu poder.
Esse fato histórico autoriza um corte metodológico que permite definir um momento his’torico em que começou a surgir algo,q eu depois com o passar dos séculos se tornou isso que temos que chamamos de constituição. Parte do texto é reproduzida na constituição brasileira e na constituição brasileira.
A Magna Carta é o primeiro documento escrito que estabelece uma autonomia normativa sobre a vontade do rei, definindo uma série de direitos sobre determinados grupos sociais, especialmente a nobreza, que lhes garantiam em face do exercício do poder real.
Magna porque é baseado não num consentimento democrático, mas é uma carta que o rei escreve para os nobres. Não é tecnicamente perfeito chamar de carta o texto constitucional democrático, porque carta é unilateral (1824, 1937 são cartas).
A magna carta de 1215 é o ponto de partida daquilo que depois viria se transforma na monarquia constitucional européia. Sem eu contexto histórico traz uma conquista do ocidente até então inédita. O ilimitado poder real oriundo de castas da nobreza é pela primeira vez estabelecida uma restrição a seu poder de exercício. Foi instituído portanto uma correlação entre os limites ao poder real, quando o rei abdica de alguns de seus poderes e os direitos da nobreza. Pela primeira vez existem direito legais de uma determinada classe em face do poder estatal.
Esses direitos nos termos da magna carta poderiam ser exercitados pelo nobres para conter o exercício do poder real. Não é só nobreza. Havia desdobramentos desses poderes em relação à nobreza e em relação ao povo. Os principais direitos são esses que persistem até hoje no art. 5 inciso 54 da constituição brasileira. Esse inciso é o que mais de essencial dessa cláusula do século XIII.
Per legem terrae exige não só a aplicação da lei, como a obrigatoriedade do julgamento por seus pares. Qualquer intervenção estatal na vida, na liberdade e na propriedade exigia a partir de então o respeito à lei da terra. Os homens livres, portanto, passaram a se tornar titulares de direitos frente ao rei. Passaram a poder impedir a tomada de sua propriedade. J. C Holt diz que estava implícito na redação original da magna carta que a proteção a tamanha gama de liberdade de direitos só poderia se tornar efetiva se fosse concebida como uma lei fundamental. Essa lei porque submetia o poder real ocupava o lugar que hoje é ocupado pela constituição.
Em 1354, sob o reinado de Eduardo III a Magna Carta fpoi traduzida do Latim para o inglês e pela primeira vez surgiu a expressão due processo of law. A partir de então surgem as garantias a defesa, por um julgamento equânime, imparcial, com júri, sobretudo no commom law.
É uma série de atos ligados entre si, entre eles há uma série de ligações lógicas. Não é um carimbo lei que trona algo legal devido ao processo legal.
Fato é que a Magna carta vigiu por 3 meses, ela foi um desastre, causou mais guerras e discussões. A renovação dela deu-se com o passar do tempo, com a evolução da humanidade e com o passar do tempo ela foi se incorporando a outros textos.

Aula de 17/03/2009

As tarefas hoje atribuídas ao direito constitucional são muitíssimo mais complexas, mais árduas do que o foi quando do seu nascimento. Se num primeiro momento se preocupava em limitar as atividades do Estado, assegurar uma gama de direitos às pessoas privadas, se num segundo momento passou a prestar benefícios às pessoas privadas, a partir do final do século XX, o Estado assumiu um papel mais complexo que é o de garantir

A partir do começo do século XX, final da primeira guerra mundial, a partir do crash da bolsa de Nova Iorque, o Estado passou a intervir diuturnamente na economia. O Estado começa a agir ativamente da economia. O Estado passa a planejar o funcionamento da economia, a insuflar o desenvolvimento de certas atividades econômicas, passa a criar empresas estatais, chegando a um ponto que em algumas constituições são criados tópicos que regem o a relação do Estado com a economia de uma nação. Isso se alargou significativamente a partir de meados do século XX, com o Estado de Bem-Estar Social. O Brasil é um Estado ornitorrinco, com diversas características.

O Estado de Bem-estar não é inerente da história da humanidade. Tem apenas 50 anos. Claor que esse wellfare state é muito maior, mais robusto, desperta preocupações muito mais profundas em termos quantitativos e qualitativos. Altera-se qualitativamente o relacionamento do Estado que se dá por meio do direito público, do direito constitucional com os cidadãos. Apesar da integridade do Estado social não ter resistido ao tempo, pois são demandas sem fim, o crescimento estatal e o das preocupações constitucionais não pararam nesse momento, elas apenas se alteraram. Mudou a técnica, a ordem de preocupações do direito constitucional. Assim fato é que o aumento das atividades estatais, das preocupações de direito constitucional se deu também de uma forma mais complexa no período pós-despublicização. O Estado ter se retirado da economia, seja na privatização formal ou total, deixou de ser regido pelo direito constitucional como era antes e passou a ser regido de uma outra forma um pouco mais complicada. Ilude-se quem acha que depois das privatizações o Estado se tornou um Estado mínimo ou apenas um Estado vinculador. Agora o Estado é um Estado maior, com atividades mais complexas, que visam não a prestar determinado benefício às pessoas privadas, mas que visam que os cidadãos tenham a garantia de que esses serviços serão prestados. É o que o direito alemão chama de Estado de garantias.
Fato é que é muito mais difícil fiscalizar um serviço do que prestá-lo. O direito constitucional, a aplicabilidade dos direitos sociais é muito mais intensa e exige um esforço maior de nossa parte.

O direito constitucional de hoje não é o mesmo de 1988, após várias emendas. Não podemos estudar o direito constitucional de 1988 como se fosse o de hoje.

A rigor desde os anos 30 o mundo assiste a um significativo alargamento das competências públicas, da máquina administrativa. O direito administrativo é o direito constitucional posto em funcionamento. Ele vem tornando a atividade dos aplicadores muito mais complexa do que era antes.

Nós não estamos tentando hoje entender o direito constitucional tal como um auto do passado o tenha feito. Quem parar no tempo não vai entender como funcionam as agências reguladoras. Portanto esse funcionamento do Estado contemporâneo faz o funcionamento do texto constitucional. Cabe a nós os interpretes da constituição conferir os significados da constituição. Ela é a fonte normativa que disciplina as condutas que devem ser implementadas pelo Estado. É na constituição que temos o gérmen do funcionamento de todo e qualquer estado constitucional.

Até meados do século XX, toda compreensão do direito era estruturada em torno do direito privado

O eixo central da preocupação jurídica não pode ser a das relações privadas.

O que hoje se assiste é a intensificação, o incremento da relevância normativa das constituições, não só no seu campo tradicional, o direito público, mas igualmente naqueles campos em que o direito constitucional está sendo bem acolhido, exemplo mais flagrante é o direito privado.

Compreensão substancial de como se pode interpretar e aplicar toda a normatividade daquele sistema jurídico, superior e hierarquizado. Tudo isso compreendido num Estado que estabelece relações equalizadas entre as pessoas privadas. Despido do caráter subordinante dos Estado anteriores dos regimes autocráticos. Por que o Direito Constitucional demorou tanto tempo? Por que só no final do século xx o DC veio a ocupar um espaço que desde sua criação estava reservado a ele. Como toda novidade, o DC demora para ser aplicada na vida das pessoas.

A constituição moderna tal qual é compreendida nos dias de hoje surgiu no século XVIII envolvida pelos limiares do iluminismo e do realismo. Ela não surgiu porque os homens são anjos, são bonzinhos. Elas são o negativo do retrato da época em que são publicadas. A de 88 é o espelho da ditadura militar. Não é por acaso que dignidade da pessoa humana aparece na constituição alemã do pós-guerra. Assim as primeiras constituições deriva da revolução americana de 1776 e a revolução francesa de 1789, que gerou a constituição francesa de 1781. Esse primeiro momento das constituições modernasw tinha por objetivo isentar, inibir a agressão do estado na esfera das pessoas privadas. No caso norte-americano devido à avidez na cobrança de impostos da coroa inglesa. No caso francês, devido aos abusos dos reis.

As constituições são documentos escritos que viam nesse primeiro momento a limitar o exercício do poder estatal. Restringem-se poder dos soberanos, declaram-se direitos e as garantias são constituídas visando a assegurar o exercício dos direitos. E é o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho, que diz que a constituição moderna pode ser compreendida como a ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.

Antes disso não havia respeito aos direitos e liberdades do cidadão, não havia limites ao poder político, não havia garantias dos direitos.

Em primeiro lugar, o documento escrito é a garantia da sua permanência no tempo. A positivação por meio de um documento de conhecimento público faz com que ele permaneça eficaz ao longo dos anos. Em principio, as constituições são feitas para ser perenes. A única que faz jus a essa consideração é a norte-americana que persiste.
Em segundo lugar a declaração dos direito fundamentais, são direitos os quais de tão imanentes que são à pessoa humana que o homem não pode deles abdicar.
Em terceiro lugar o estabelecimento de garantias a esses direitos. Afinal de contas de nada adianta dizer que na constituição existe o direito de ir e vir se não existir o habeas corpus. É necessário formalizar constitucionalmente a forma pela qual esses direitos serão exercidos pelo poder público de forma cogente.
Em quarto lugar a organização do poder político de forma a torná-lo limitado e moderado. É necessário que se estabeleça determinadas pautas da maneira pela qual o poder político será executado. O poder não captula, não abdica da sua posição de poder, ele tem de ser sempre fiscalizado, ser objeto de controle, caso contrário ele é executado todos os dias sem limite. Ex.: inconstitucionalidade de MPs, nepotismo, atividades legislativas. Se não houvesse um controle, não há como se imaginar como isso estaria. Trata-se sim de um conceito ideal, para que possamos partir para a tentativa de compreensão do que vem a ser o direito constitucional.

Não é possível, por mais sedutor que seja, nós interpretarmos a constituição brasileira com base na doutrina alemã.

Cada Estado, cada momento histórico desse Estado, gera um processo de compreensão. A fundação e a legitimação do poder político, que não é um poder de fato, mas exercitado pelo Estado é um poder de Direito, um fundamento constitucional e só é legítimo na medida que respeitar a constituição, faz do Estado soberano. A constitucionalização dos direitos e das liberdades. Essas definições permitem uma investigação do porque dessa preocupação ao nível de uma normatividade superior.

Esses poderes têm de sempre serem estabelecidos pelo direito e devem sempre ser controlados pelo direito. Para que as autoridades públicas seja estabelecidas e controlados pelo direito, é necessário um documento escrito superior que discipline o funcionamento do Estado. O fundamento do Estado de governo deixa de ser a pessoa dos governantes e passa a ser a lei. Um governo de leis. Não um governo de homens. O que governa e estabelece o exercício do governo é o direito constitucional. São as leis e e não as pessoas que exercem o poder. Nesse ponto, fica claro perceber que o DC é fruto da antítese. O DC porque havia abuso d epoder, porque não havia difreitos fundamentais, porque as liberdades eram violadas, para regular o funcionamento do Estado. O DC é um fotograma da época que o antecedeu e a compreensão do DC é esse filme que vem sendo passado desde o século XVIII. Vários abusos de poder deram origens a diferentes normas. O DC tem uma conformação ampla.

A única maneira de se compreender as instituições jurídicas é conhecer a origem delas e a sua evolução histórica. “A afirmação histórica dos direitos humanos” - Fábio Konder Comparato. Ele diz que na verdade a afirmação histórica dos direitos humanos é uma sequência de dor física, de flagelos morais e de avanços tecnológicos sofridos pela humanidade. O DC surge devido aos desastres pelos quais a humanidade passou.

Aula de 16/03/2009

Conceito de Direito Internacional.
Nós temos um grande publicista – Jean Dabin (fala-se daban), que nos ensina que o jurista, o estudioso do direito, deve ter uma qualidade, um requisito, que é saber definir com precisão tudo o que lhe é solicitado. O conceito em direito deve ser preciso. Mas nem sempre é fácil definir com toda retidão um conceito quando nos é solicitado.
Santo Agostinho diz que a coisa mais difícil é nós termos definições exatas, e ele cita um exemplo na obra Confissões para esclarecer isso. Ele quer nos mostrar nessa obra confissões. Dificuldade do jurista ter em mente uma definição precisa do que seja o direito, principalmente o direito internacional público.
Para nós termos a definição de direito internacional público, temos que ter em mente a quem se destina o direito internacional público. Precisamos saber a quem essas normas se destinam. Ele tem sua definição de acordo com o destinatário das normas jurídicas do direito internacional público.
O ramo do direito internacional público não é nem perfeito nem acabado, porque é uma ciência muito nova. É o ramo do direito mais novo. É um ramo novíssimo e não conseguimos sequer delimitar quais são essas normas. Dos ramos do Direito é o menos positivo, justamente por ser novo. Não alcançará a aplicabilidade total de suas funções justamente por ser tão novo.

Quais seriam então os sujeitos do direito internacional público? A quem ele se destina?
Há três correntes importantes que vão determinar quais são os sujeitos do direito internacional público.

1) Teoria estatal
É a mais antiga. Essa doutrina estatal surge na Alemanha. Dizia que a norma do direito internacional público se destina exclusivamente ao Estado, portanto somente os Estados poderiam ser sujeito de Direito Internacional Público, detentores, portanto de direitos e obrigações. Seriam os únicos a terem personalidade jurídica internacional. Não vingou muito na história da comunidade internacional.

2) Teoria individualista
Surge na França. Somente os indivíduos poderiam ser sujeitos de direito da norma jurídica internacional pública. Naturalmente essa doutrina não satisfez ao universo público do direito.

3) Teoria heteropersonalista
Teoria mais moderna e chega à maioria dos continentes e é usada até hoje. Até o continente asiático já está aceitando. Para essa doutrina, são sujeitos do direito internacional público Estado, indivíduo, organizações internacional e regionais e outras entidades e demais sujeitos do direito (Ordem soberana de Malta, Igreja Católica Apostólica Romana ou a Santa Sé ou o Vaticano, os insurretos considerados beligerantes e a cruz vermelha internacional). Ela associa a primeira doutrina à individualista e cria sua própria doutrina.


Direito internacional público é o conjunto de normas, de regras, de princípios costumeiros ou consuetudinários e convencionais que rege direitos e deveres internacionais entre os sujeitos do direito internacional público.
Pela definição verificamos dois assuntos dos mais importantes do DIP:
1) Costume (consuetudo) = costumeiro
Convenção = convencional (Tratado Internacional)

2) Sujeitos
Os costumes internacionais são importantíssimos, já que é um direito novo. E o costume hoje dá um grande embasamento para as grandes convenções internacionais. Concordatas são tratados, são convenções internacionais, mas tem esse nome distinto, porque um dos sujeitos é o papa. Por deferência ao papa, ele assina uma concordata e não um tratado.

Classificação do Direito internacional público
Dividia-se antes regionalmente: asiático, africano, americano. Felizmente isso acabou.
Hoje divide-se assim:

DIP Constitucional: sujeitos do direito internacional público.

DIP Administrativo: organizações internacionais e da administração dessas organizações.

DIP Civil: do território nacional e internacional, do problema da nacionalidade, do estrangeiro.

DIP Penal: delitos internacionais penais.

DIP Processual: vamos trazer todo o direito processual para esse novo ramo do direito.

O DIP ainda não tem muita substância por ser uma ciência muito nova por isso precisa trazer várias coisas principalmente do direito civil.

Sinonímia do DIP
Fazemos muito direito comparado no DIP, mas DIP não é direito comparado. Por exemplo, como faz no caso de uma brasileira que casa com um turco?

O DIP pode ser rotulado de IUS FETIALE (Roma antiga) = envolvia todo o estudo do direito internacional, mas também não chamamos assim.

Quem pela primeira vez usou o termo direito internacional público foi Jeremias Bentham (1789). Entre nós a lei 314 de 30/10/1895 instituiu o Direito Internacional Público.

Corte Internacional de Justiça (CIJ) é o principal órgão de justiça internacional. Seu estatuto faz parte da ONU ou Carta de São Francisco. O artigo 34 diz que apenas é sujeito de direito internacional público o Estado.

O fundamento do direito internacional público é estabelecido por Kelsen. É a chamada pacta sunct servanda = cumpra-se a lei. Em última análise, o tratado internacional.

Finalidade do DIP é se atingir o bem comum internacional, que é o bem individual de todos mais o bem individual de cada um.

Aula de 11/03/2009

O ponto de partida de qualquer interpretação constitucional é o texto. Mas o texto não é a norma. Não se pode despregar a efetiva mudança no momento histórico. A constituição não se resume num documento imutável. Para ser perene, deve ser mutável. A constituição não despreza o histórico. Para que a constituição permaneça no tempo, há emendas constitucionais, por exemplo. A constituição exige a mutabilidade para resistir ao tempo. A segurança jurídica vem da mudança, pois permite que a constituição se adapte às condições e se perpetue/permaneça em vigor. A constituição promulgada em 88 traz consigo a maturidade do sistema e democracia. A constituição, com 3 premissas, determina toda a maturidade a do sistema jurídico; é a lei maior. A constituição dá o tom da racionalidade jurídica, de todo o ordenamento jurídico. A constituição é a fonte normativa do sistema jurídico nacional. Por isso, o estudo do direito constitucional nos permite vislumbrar a dimensão do ser humano nesse espaço. A constituição é o fundamento de validade do sistema inteiro. É estudando o direito constitucional que compreendemos outras áreas, como o direito administrativo, por exemplo. É o direito constitucional que revela a unidade do ordenamento jurídico. O princípio da undiade é dado pelo direito constitucional e é a partir daí que vem toda a supremacia da constituição. Saint Romano diz que o direito constitucional é o tronco de onde derivam todos os outros troncos (ramos) do direito. Kelsen diz que o direito constitucional é o ápice do sistema normativo (Lembrar de norma fundamental). Todas as demais normas estão subordinadas. Para Canutilho, o direito constitucional é um grande pacto transformado em norma jurídica. Para Pontes de Miranda, o direito constitucional é a fixação do quadro previsível da vida do Estado. Enfim, a constituição não é só um diploma normativo, mas a primeira das normas de todo um ordenamento. Nos últimos tempos nós experimentamos a importância da constituição no ordenamento. A constituição de 1937, por exemplo, não era aplicada porque havia um abismo entre ela e o governo do Estado Novo. De uns tempos para cá isso ocorreu devido ao aumento do tamanho do Estado, o Estado liberal se abstinha do relacionamento das pessoas privas e interviria eventualmente. Ultimamente (após a segunda guerra mundial) o Estado passou a ser mais intenso nas relações privadas. O Estado aumenta qualitativa e quantitativamente e gera os direitos fundamentais de segunda geração em que o Estado passa a agir mais efetivamente.
É na constituição de Weimar que se celebra a função social da propriedade.