quinta-feira, 13 de novembro de 2008

Direito das sucessões

   Substituição de uma pessoa por outra em determinada relação jurídica

   Tipos de sucessão

      1. sucessão intervivos: ato jurídico intervivos

      2. sucessão mortis causa: em razão da morte

   Definição: testamento é o testemunho justo de nossa mente, feita de forma solene para que valha depois de nossa morte, e que contenha instituição de herdeiro.

   Tipos de sucessão mortis causa

      1. a título universal, per universitatem, herdeiro, leva todo o patrimônio do falecido

      2. a título singular, per singulatem, legatário, leva um bem ou um conjunto de bens

   Outra classificação

      1. legítma, hereditária ou ab intestato

      2. testamentária, não havia mistura entre esses dois tipos

   Ordem de chamamento na sucessão legítima

      1. heredes sui, os filii, filiae, mulher in manu eram co-proprietários do pater famílias

      2. agnati proximi, possuem vínculos de agnação, os mais próximos excluem os mais distantes

      3. gentiles, estrangeiros que se envolviam com a família romana

      assim ficou até justiniano, depois o agnatio cai

   Requisitos

      1. formalismo

      2. testamenti factio ativa

      3. testamenti factio passiva

      4. hereditas institutio

      5. inexistencia de testamentum ruptum

   Formas normais: todos testamentos privados

      1. período pré-clássico

         1. calatis comitis: em tempo de paz, diante do comício por cúrias

         2. in procintu: anunciado publicamente em reunião preparatória para a guerra

         3. per aes et libram: mancipatio dos bens para familiae emptor e um pacto para transferência

      2. período clássico

         1. testamento pretoriano: ius gentium, por escrito, 7 testemunhas, com selo delas

      3. período pós-clássico

         1. testamento nuncupativo: oralmente com 5 testemunhas, ius civile

         2. testamento ológrafo: inteiramente escrito pela mão do autor, sem testemunhas

         3. testamento tripertitum: formalidades decorrem de 3 fontes diferentes

            1. ius civile: necessidade de que o testamento seja uno, em um único ato

            2. ius honorarium: exigência das 7 testemunhas e da aposição de seus selos

            3. constituições imperiais: subscrição do testador e das testemunhas e aposição de selos

   Testamentos públicos

      1. apud acta conditum: para autoridade municipal, oral e reduzido a termo pela autoridade

      2. principi oblatio: por escrito ao príncipe, confiado ao magister libellorum para arquivamento

   Formas anormais

      1. menos rigorosas

         1. test. ruri conditum: feito no meio rural com apenas 5 testemunhas

         2. test. pestis tempore: sem presença das testemunhas junto ao testador, doença contagiosa

         3. test. parentum inter liberos: de pais para filhos, eram dispensadas as testemunhas

         4. test. militum: declarada ao comandante chefe, válido até um ano após a baixa

      2. maiores formalidades

         1. test. cego: além das 7 testemunhas, um tabelião ou 8a que redigia e depois lia em voz alta

         2. test. analfabeto: oral; no pós-clássico 8a testemunha redigia e assinava pelo testador

         3. test. surdo-mudo: sempre ológrafo

Marcos Katsumi Kay - N1

quinta-feira, 6 de novembro de 2008

Direito das obrigações (Direitos pessoais)

   Definição: obrigação é um vínculo através do qual somos compelidos pela necessidade de cumprir alguma coisa segundo os direitos da nossa cidade.

   Relaciona dois individuos em torno de determinado objeto. Não é a coisa, mas a prestação devida, o pagamento da coisa. Os romanos chamavam isso de ius ad rem, em contraposição a ius in rem.

   Elementos da obrigação

      1. sujeito ativo = credor

      2. sujeito passivo = devedor

      3. objeto = prestação

         1. dare: transferir ao credor a propriedade de algo

         2. facere: realizar um ato qualquer

         3. non facere: como as obrigações do proprietário do imóvel serviente são negativas

         4. praestare: assunção de responsabilidade por dolo ou culpa do devedor, pagamento de indenização ou pena pecuniária

      em geral as obrigações são bilaterais ou sinalagmáticas

      obrigações personalíssimas ou de valor afetivo

   Tipos de obrigações

      1. obrigações do ius civile

         1. nexum: simbolismo de jogar peça de bronze na balança vinculava credor e devedor

         2. sponsio: entendimento verbal, promessa, feito por palavras solenes

         3. obligatio litteris: obrigação escrita, deu origem aos contratos

      2. obrigações do ius gentium

         1. contratos re: se fazem pela entrega da coisa, no momento em que estão compactuando

         2. stipulatio: entendimento verbal, também depende de algumas palavras, se erro é corrigível

         3. contratos consensu: para que se efetive necessita apenas a vontade das partes

      3. obrigações honorárias: trabalho dos honores, pretores

      4. obrigações naturais: não estão protegidas pelo ius civile pois as formalidades não foram cumpridas; eticamente existe mas não tem como cobrar

   Fontes das obrigações

      1. contrato: sempre convencionais, as partes aderem espontaneamente

      2. delito: a obrigação surge pois a lei impõe, não de acordo de vontades

      3. quasi ex contratu: de modo lícito mas sem convenção entre as partes, como gestão de negócio

      4. quasi ex delito: fato ilícito que a lei não estabelece tipo penal; enfarte enquanto dirige surge vínculo obrigacional

Marcos Katsumi Kay - N1

quinta-feira, 30 de outubro de 2008

Servitutes iura praediorum (Servidões prediais)

   Conceito: servidão predial é um direito real sobre a coisa alheia, que acarreta limitação no uso de um imóvel, que passa a se chamar serviente, em benefício de outro imóvel, que passa a se chamar dominante.

   Obrigações do proprietário do imóvel serviente (sempre negativas)

      1. non facere

      2. pati (paciência)

   Tipos de servidões

      1. sip rusticarum: rústicas, mais antigas, na área rural

         1. iura itinerarum

            1. iter: passar pelo serviente a pé, a cavalo ou de liteira

            2. actus: passar conduzindo rebanhos e carroças

            3. via: qualquer tipo de carga

         2. iura aquarum: aqueodutos para drenar ou levar água

      2. sip urbanorum: urbana

         1. iura stillicidiorum: escoar ou trazer água da chuva na medida da necessidade

         2. iura parietum: colocar uma viga no imóvel vizinho para segurar o seu

         3. iura luminum: iluminação e ventilação do vizinho não pode ser prejudicado

   Princípios que regem as servidões

      1. nemine res sua servit: não há servidão sobre imóvel que lhe pertença

      2. servitus in faciendo consistere neguit: não terá obrigações positivas

      3. a servidão predial beneficia o imóvel e não a pessoa

      4. os prédios dever ser vizinhos sem necessariamente contínuos

      5. servidões são indivisíveis, se extinguem ou se constituem por inteiro

      6. servitutis perpetua causa esse debet, ou duram enquanto necessário

   Extinção

      1. por falta de objeto

         1. quando se destrói o dominante ou serviente

         2. quando um deles passa a ser extra patrimonium

      2. renúncia do titular

      3. pelo não uso da servidão por 10 anos, ou 20 se ausente em cidade diferente

      4. extingue-se por confusão: propriedade dos dois imóveis nas mãos da mesma pessoa

Marcos Katsumi Kay - N1

quinta-feira, 23 de outubro de 2008

Usucapio (usucapião)

   Definição: usucapião é o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo observada os requisitos da lei

   Modo de aquisição iuris civilis, sistema do ius civile, de propriedade quiritária da res mancipi

   Era possível quando dois erros tinham sido cometidos

      1. aquisicao de quem não era proprietário (a non domino)

      2. utilização do modo incorreto de aquisição

   Requisitos

      1. no período clássico

         1. possessio civilis: posse legítima

         2. tempus: 1 ano para bens móveis / 2 anos para bens imóveis

         3. res furtivae não pode

      2. no período pós-clássico

         1. possessio civilis

         2. iusta causa: justo título, ato jurídico anterior à justa posse legítima

         3. bona fides, mas mala fides superveniens non nocet

         4. tempus: 1 ano para bens móveis / 2 para bens imóveis

         5. res habilis: coisas passíveis de usucapião, coisas corpóreas, res in patrimonium

            1. condições jurídicas da coisa: res mancipi, passíveis de propriedade quiritária

            2. vícios: res furtivae, res vi possessae, clandestinidade

            3. pessoa do proprietário: bens de pupilos, imóveis dotais da mulher, coisas dadas no e para exercício da função etc

      3. formas anormais no período pós-classico

         1. longi temporis praescripto: res nec mancipi, no final do período clássico

            1. qualquer pessoa, até estrangeiro, móveis e depois imóveis

            2. tempus de 3 e de 10 anos, 20 se donos não presentes

            3. muda só o tempus e tipo de res

         2. longissimi temporis praescriptio, com todos os requisitos estabelecidos por justiniano

            1. tempus de 40 anos, reduzidos para 30 por justiniano

            2. tem que ter boa fé

            3. não precisa de justa causa

Marcos Katsumi Kay - N1

segunda-feira, 25 de agosto de 2008

ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1994

ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1994
Estrutura: A sociedade dos Indivíduos.
Resumo: 1.ª Parte

O tema inicial é acerca do conceito de sociedade: uma vez que o mesmo apresenta definições nem sempre muito claras.

Há o questionamento da palavra “sociedade”, que todos utilizam e que ninguém discute os significado. É quase como um axioma aceito.

As mudanças nas formas de vida em sociedade independem do planejamento individual, bem como também ele existe só porque existe um grande número de pessoas e que ele só funciona porque muitas pessoas – individualmente – querem e fazem certas coisas.

Pelas respostas dadas, temos dois caminhos:

· Um grupo concebe as formações sócio-históricas como estruturas pré-concebidas, planejadas e criadas, semelhante aos projetos que fazem para a construção de um grande edifício. Com isso, a evolução dos estilos artísticos ou o próprio processo civilizador são questões sem resposta.

· O campo oposto afirma que o indivíduo não desempenha nenhum papel na sociedade. Ela é uma unidade orgânica, acima do individual, com uma vida própria. As formas culturais e as instituições econômicas possuem um papel fundamental.

Esta dualidade aparece também nas explicações das funções psicológicas sociais – há um lado que afirma ser possível isolar o indivíduo das suas relações com as demais pessoas, por outro lado, há os que afirmam que não existe lugar apropriado às funções psicológicas do indivíduo singular.

Também nos deparamos com as mesmas dúvidas. Temos uma certa idéia de que somos indivíduos e de que é a sociedade, porém, se tentarmos, em nosso pensamento, reconstruir aquilo que vivenciamos na realidade, perceberemos que nosso fluxo de pensamento é entrecortado e falho. Isto é ocasionado pelo fato de não possuirmos modelos conceituais e tampouco uma visão global mediante os quais possamos entender como é possível que indivíduos isolados possam, sem sequer ter planejado ou pretendido, formar e transformar a sociedade.

A questão capital que permeia nossa sociedade é fato de como tornar possível criar uma ordem social que possibilite a harmonização ente o desenvolvimento pessoal do indivíduo e, por outro lado, pelas exigências feitas pelo trabalho coletivo de muitos no tocante à manutenção do social como um todo. Por mais que tentemos separar o indivíduo da sociedade, percebemos que o desenvolvimento de um está intimamente ligado ao do outro. A dissociação é impossível. Porém, o que percebemos é o fato de que os projetos que nos são ofertados como solução para pôr termo a essa questão infelizmente sacrificam uma coisa à custa de outra.

Com isto, percebemos que qualquer idéia relacionada com o tema é tida como uma tomada de posição para um dos lados, isto é, ou se fala que o indivíduo é mais importante que a sociedade, ou que a sociedade é mais importante que o indivíduo. Os conflitos, portanto, são inevitáveis.

Há então o surgimento da dicotomia indivíduo e sociedade. Esquece-se que a questão não é saber quem é o mais importante, mas sim em saber que nem o indivíduo, nem a sociedade existem um sem o outro.

A vida social dos seres humanos não é nada harmoniosa: ela é repleta de contradições, tensões e explosões. As pessoas também estão num movimento mais ou menos perceptível; os indivíduos também não se unem com cimento: as maiorias das pessoas vão e vêm como lhes apraz. Porém, embora exista a liberdade individual de movimento, há também uma ordem oculta e aparentemente imperceptível. Cada pessoa nesse turbilhão, em algum lugar, em algum momento, tem uma função, um trabalho específico, ou mesmo alguma tarefa par os outros, ou ainda, um emprego perdido.

Com isso, como resultado de sua função, cada pessoa tem ou teve uma renda, da qual sobrevive ou sobreviveu. Não é possível a qualquer uma delas pular fora disso de uma hora para outra. Cada um está preso aos “formalismos” de cada ocasião – seja do trabalho ou de desemprego, de uma festa ou de um velório. A ordem invisível dessa forma de vida em comum oferece ao indivíduo uma gama mais ou menos restrita de funções e de comportamentos possíveis. Na verdade, o indivíduo está confinado à situação em que nasce, às funções e à situação de seus pais, e à escolarização que recebe. Embora possa não conhecer ninguém no meio desse burbúrio, ele possui, em algum lugar, um círculo de relações a que pertence, mesmo que esteja só, tem conhecido perdidos ou mortos que vivem apenas em sua memória.

Cada pessoa, mesmo o monarca absolutista mais poderoso, representa uma função que só é formada e mantida em relação a outras funções, as quais somente podem ser compreendidas em termos da estrutura específica e do contexto em que estão.

Mas essa rede de funções existente nas associações humanas não surgiu à soma de vontades, isto é, da decisão comum das pessoas individuais. E, no entanto, esse contexto funcional é algo que existe fora dos indivíduos. Cada função é exercida de uma pessoa para outras. E cada uma destas funções está relacionada com terceiros: cada uma depende das outras. Portanto, é essa rede de funções que as pessoas desempenham umas em relação às outras, a ela e nada mais, chamamos sociedade.

O hábito de analisarmos unidades compostas a partir de unidades menores e das suas inter-relações, quando aplicado aos diferentes tipos de experiências que temos de nós mesmos, das pessoas e das sociedades, originem anomalias específicas.

Esses hábitos mentais originam, de um lado, os grupos que sustentam a idéia de que a sociedade é algo supra-individual (surgem os conceitos de mentalidade coletiva, organismo coletivo). Opondo-se a isto, há os grupos que concentram as idéias nos indivíduos humanos. Embora estes vejam que as estruturas e leis sociais nada mais são que estruturas e leis de relação entre as pessoas, são incapazes de perceber que as próprias relações possuem estruturas e regularidades próprias. Ambos os grupos, no entanto, enxergam o indivíduo isoladamente, gerando, com isto, um abismo entre os fenômenos sociais e individuais.

A relação indivíduo-sociedade é algo singular: não existe comparação em nenhuma outra esfera da existência. Para compreende-la, é necessário começar a pensar em termos de relação e funções, e não em termos isolados um do outro.

Embora muitas pessoas, ao pensarem em sua origem, imaginem que descenderam de um único ser humano já adulto, sabemos que todo indivíduo nasce num grupo de pessoas que já existem antes dele e, das quais, ele depende.

Independentemente de sua constituição natural ao nascer, é somente no convívio com outros seres humanos que a crença se transforma num ser mais complexo. E, é claro, jamais duas histórias individuais são idênticas.

A constituição psíquica que cada ser humano traz ao mundo dá margem a uma grande profusão de individualidades possíveis. As relações desse indivíduo com as outras pessoas, porém, terão muito mais influência sobre ele que sua própria constituição.

A relação entre as pessoas é tão imprevisível que, numa conversa, cada um dos interlocutores forma idéias que não existiam antes ou, até mesmo, leva adiante idéias que já estavam presentes. Não há como prever, rigorosamente falando, o desfecho de uma conversa nem, tampouco, a relação entre as pessoas, pois, estas estão continuamente moldando-se e remoldando-se umas às outras.

Cada indivíduo traz consigo a marca de uma sociedade específica, de uma nação e de uma classe específica. E está é a chave para compreendermos o que é sociedade: analisar a historicidade do indivíduo e o fenômeno do seu crescimento até a idade adulta.

O atual isolamento das pessoas revela uma profunda conformação do indivíduo com relação às situações de refreamento de instintos, controle afetivo e mutação da própria personalidade. Isso tudo gera um profundo conflito no interior do indivíduo, que passa a achar que “dentro” de si ele é algo que existe inteiramente só, e que só “depois” se relaciona com os outros “do lado de fora”. Esta é uma expressão sumamente inadequada da verdadeira relação entre os seres humanos.

Quanto mais intenso e abrangente é o controle dos instintos, quando mais domínio o indivíduo deve ter sobre o desempenho de suas funções, maior se torna à distância entre o comportamento do adulto e da criança; com isso, quanto mais difícil se torna o processo civilizador individual, mais demorado é o tempo de preparação das crianças para estas desempenharem as funções adultas.

Logo, os jovens são afastados da esfera dos adultos por um período longo de “treinamento” em institutos, escolas e universidades, antes de começarem a desempenhar suas funções propriamente ditas. E esse período tende a aumentar.

A especialização cada vez maior do trabalho em nossas sociedades restringe cada vez mais as faculdades e inclinações do indivíduo.

O jovem é então iludido com as promessas de uma vida adulta cheia de sonhos e de alegrias. O contraste com a realidade da vida adulta, com as limitações impostas pelos empregos, a intensidade das competições e as tensões tornam muito difícil o condicionamento do indivíduo. A probabilidade de que ele venha a sucumbir perante o rompimento de suas inclinações pessoais e as tarefas sociais impostas, torna-se extremamente aguda.

O indivíduo passa a ver a sociedade como uma cela da qual não pode escapar.

Várias escolas de pensamento tentam explicar a questão da influência da sociedade “externa” na formação do indivíduo. Subjacente a todas elas, a concepção da antítese ente o “eu puro” e a sociedade revela-se insuficiente. Similarmente a uma rede de tecido, os indivíduos entrelaçam-se entre si, conservando sua individualidade. E essa rede está em constante movimento, como um tecer e destecer ininterrupto de ligações. É assim que cresce o indivíduo: partindo de uma rede de pessoas que existam antes dele para uma rede que ele ajuda a formar.

Imaginamos constantemente o ser humano dividido em compartimentos psíquicos, tais como: “mente” e “alma”, “razão” e “sentimento”, “consciência” e “instinto”. Mas essa diferenciação só ocorre no se humano quando ele cresce – criança – numa sociedade de pessoas.

Esses compartimentos psíquicos são termos que dão a impressão de substâncias, em vez de funções, de algo estanque e não em movimento. São, porém, funções que se dirigem constantemente par outras pessoas e coisas.

Há no organismo humano duas áreas de funções diferentes (porém interdependentes): existem órgãos e funções destinados a manter e reproduzir constantemente o próprio organismo, e há órgãos e funções que servem às relações do organismo com outras partes do mundo e a sua auto-regulação nessas relações. Estas últimas são funções relacionais, que sua expressão e maleabilidade determinam a demora na preparação do ser humano, no tocante a molda da sua auto-regulação por outras pessoas, que o fará assumir uma forma especificamente humana. Portanto, deve-se partir da estrutura das relações entre os indivíduos para compreender a “psique” da pessoa singular.

Os seres humanos são parte de uma ordem natural e de uma ordem social. E esta é devida à peculiaridade da natureza humana, que consiste na mobilidade e maleabilidade especiais pelos quais o controle comportamental humano é diferente do animal. Graças a essas qualidades, há ação de regularidades e processos automáticos sociais, que permitem o acontecimento de processos e transformações não pré-programados na natureza humana. Com isso, os indivíduos têm uma história que não é a história natural.

A divisão das funções sociais existe até nas sociedades mais simples. E quanto maior é essa divisão, mais se acentua a dependência de uma pessoa para com as outras. Há, então, por parte de alguns, a apropriação e uso da violência que se destina a negar aos outros aquilo de que estes precisam para garantir e efetivar sua existência social, ou até subjuga-los e explora-los constantemente. Ocorrem então tensões entre os grupos e há também a geração de impulsos por mudanças estruturais na sociedade. Essas tensões não foram planejadas ou criadas por indivíduos isolados, mas alteraram a forma e a qualidade do comportamento humano, além de toda a regulação psíquica do comportamento, que impeliu os homens à civilização. Portanto, a história é sempre história de uma sociedade, de uma sociedade de indivíduos. Elimina-se, assim, o pensamento de que as mudanças são externas ao ser humano, quando, na verdade, a única coisa que mudou foi a forma da vida comunitária, a estrutura da sociedade e, com ela, a influência social sobre o indivíduo e sobre a forma de suas funções psíquicas.

Quando eliminamos os desejos imediatos e as simpatias pessoais do nosso pensamento, percebemos que a história nada mais é que um sistema de pressões exercidas por pessoas vivas sobre pessoas vivas.

As características principais da sociedade são: a fixidez e a elasticidade. Ocorrem, constantemente, espaços para decisões individuais, das quais dependem os destinos pessoais e imediatos do indivíduo, ou o de uma família inteira, ou até de nações inteiras. Mas estas oportunidades, entre as quais aqueles que devem tomar as decisões se vêem forçados, não são, em si mesmas, criadas por eles. São prescritas e limitadas pela estrutura específica de sua sociedade e pela natureza das funções que as pessoas exercem dentro dela. Independente da atitude tomada, esta originará outra seqüência de ações, cuja direção e resultado provisório dependerá da distribuição de poder e da estrutura das tensões em toda a rede humana móvel, mas não dependerá do indivíduo.

O que caracteriza o lugar do indivíduo em sua sociedade é a extensão da margem de decisão que lhe é conferida pela estrutura e pela constelação histórica da sociedade em que ele vive e age. E aquilo que denominamos “poder” não passa da amplitude dessa margem de decisão.

Debate-se atualmente se a história é feita por grandes homens isolados ou se todas as pessoas tem igual importância para o curso da história. Ambas as opiniões são infrutíferas, pois, no primeiro caso, por mais influente que seja a pessoa, maior ainda foi às influências exercidas sobre ela pela sociedade em que ela atua. No segundo caso, a importância de certos indivíduos para o curso dos acontecimentos históricos é indiscutida. A atividade individual de uns é a limitação social, de outros.

O modo como um indivíduo decide e age desenvolve-se sempre nas relações com outras pessoas, tendo uma modificação de sua natureza pela sociedade.

Porém, não há passividade nisso, isto é, ao contrário, o centro ativo do indivíduo. Aquele que é transformado pela sociedade também a transforma.

O problema está em que o indivíduo enxerga as pessoas que o rodeiam como seres que não possuem nenhuma ligação ou influência sobre sua personalidade. Somente quando esta atitude for superada, e só então, é que se eliminará o seu sentimento de ser uma coisa isolada.

Existe muito fortemente arraigada em nossa autoconsciência, a idéia de que somos os únicos transformadores de nossos pensamentos e ações. Imaginar a presença de “outros” – alheios a mim – intervindo na formação da minha individualidade é quase uma transgressão dos meus direitos. Ou ainda: parece uma desvalorização que priva de sentido minha existência. É, portanto, mais seguro, creditar minha existência a Deus.

O que denominamos “individualidade” de uma pessoa é uma expressão que se refere a uma qualidade estrutural de sua auto-regulação em relação a outras pessoas e coisas. Essa diferença específica não seria possível se a auto-regulação das estruturas psíquicas das pessoas e coisas fosse determinada por estruturas herdadas, da mesma forma, e na mesma medida, em que o é a auto-regulação do organismo humano, por exemplo, na reprodução de órgãos e membros. A “individualização” das pessoas só é possível porque o primeiro controle é mais maleável que o segundo. Mas, muitas vezes, não se levam em conta esta diferenciação, pois, pensa-se, intui-se e até deseja-se que a individualidade de uma pessoa exista de forma independente e isolada de todas as relações, em outras palavras, o ser humano nada teve, originalmente, a ver com o restante da natureza ou dos demais seres humanos.

Isto tudo é tão equivoco, que somente se pode conceber a idéia de uma individualidade humana se este ser humano com muito esforço, moldar suas maleáveis funções psíquicas na interação com outras pessoas.

Ricardo Bellei - White Duck

Marcos Katsumi Kay - N1

quinta-feira, 19 de junho de 2008

BAILEY, Cyrd. O legado de Roma. Rio de Janeiro: Image (Oxford), 1992.

BAILEY, Cyrd. O legado de Roma. Rio de Janeiro: Imago (Oxford), 1992. p. 193-228.
Resumo

Segundo Bailey Cird, o homem ocidental moderno é heredes necessarii do direito romano ante a necessidade de sua utilização para organizar sociedades, inclusive as invasoras do Império Romano, cuja continuidade não foi integralmente rompida. Seja por necessidade ou por escolha é indiscutível que o direito romano foi fundamental na formação da nossa civilização. A influência do direito romano sobre a Europa moderna foi exercida tanto pela continuidade quanto pelo reavivamento deliberado.

A compilação do Corpus Iuris Civilis no Oriente e a aceitação desse legado no Ocidente no século XI, que serviu de formação do direito europeu moderno, foram consideradas direitos naturais. Não obstante a inaceitação do direito romano como um todo pela civilização cristã, esta incorporou as instituições fundamentais do direito romano (família, santidade dos contratos e propriedade privada). Destaca o autor que o fato de viver-se em uma sociedade eminentemente cristã não significa que seu direito positivo seja cristão. Dessa forma é que, por exemplo, imperou-se por muitos séculos no cristianismo a escravidão. Em verdade, a reflexão acerca de institutos como esse significa a própria fundamentação do direito romano e seu esquecimento implica o preterimento do seu legado.

O direito romano não é importante apenas pelo seu caráter de direito positivado, mesmo porque a lei não era simplesmente um instrumento impositivo e decretado, existindo para saciar as necessidades humanas, mas também pela:

(i) forma como é racionalmente coordenado e estruturado; e

(ii) por ser o pilar do moderno direito europeu por meio do Corpus Iuris de Justiniano.

O Corpus Iuris foi resgatado ainda na Idade Média por Irnério, um dos fundadores da Escola dos Glosadores em Bolonha, cuja importância está no fato da concepção do direito como um sistema racionalizado a ser interpretado cientificamente. Sem Irnério, “as leis da Europa teriam sido uma mistura de costumes locais” (p. 197).

A influência desse “Corpus Iuris” resgatado se debruça, no âmbito do direito internacional, sobre o direito canônico e o moderno direito internacional. Na escola histórica alemã, o direito romano também foi muito significativo, já que representava o produto do espírito legal nacional.

Nossa jurisprudência também é tão independente quanto a romana devido à sua tecnicidade e à sua ampla difusão. Além disso, ela também é adaptada às próprias necessidades.

A cultura grega e, em parte, a própria cristandade foram importantes para a universalização do direito civil por seu método jurídico. O que conhecemos de direito civil (Corpus Iuris, de Justiano) é na verdade predominantemente uma obra bizantina. Portanto o maior legado ao Corpus Iuris pertence aos juristas clássicos. Apesar de os prudentes terem tido como professores os gregos, o método de desenvolvimento jurídico foi independente porque já era profissionalmente formado e incorporado numa tradição.

Devido a uma interpretação progressiva e a um processo de formulação, o Édito merece relevância, pois sua operação oferece uma característica técnica: “a antítese ius civile e ius praetorium, que oferece um interessante paralelo à nossa própria antítese, lei e eqüidade” (p. 209). Como o Édito era caracterizado por fórmulas, era tarefa do pretor fazer cumprir a lei civil.

Embora a função de prudente fosse acessível àqueles que tivessem condições de serem instruídos pelos que possuíam tradição, a sociedade romana era basicamente aristocrática. A decisão de uma ação judicial cabia ao iudex, geralmente um jurista das classes mais altas, que era escolhido por ambas as partes. No processo de decisão, o iudex ou uma das partes apresentava uma declaração dos fatos diante de um prudente, e essa forma permaneceu até o fim do período clássico como sendo o método fundamental da jurisprudência romana. No Império a autoridade dos prudentes passou a depender menos da opinião pública e mais da designação do imperador.

O Corpus Iuris Civilis tradicional foi modificado pela aceitação do cristianismo, que efetivamente criou um ramo inteiramente novo do direito público. Inicial e primordialmente o objetivo do direito romano era a aplicação do ius civile e de concessões aos não-cidadãos de ius conubii e ius comercii. A solução para o problema veio finalmente com a criação do ius gentium, porque este se estendia aos peregrini. A esses dois tipos de direito foi acrescentado o ius naturale pela filosofia grega, que instituiu a razão em reação às necessidades e instintos humanos.

“O direito romano fez uso de padrões de senso comum” (p. 226), em que a eqüidade e a legalidade foram combinadas pela jurisprudência clássica.

Destaques:

“Não podemos modificar o fato de que, por necessidade e por escolha, a jurisprudência do Império Romano desempenhou um papel fundamental na formação de nossa civilização.” p. 194.

“A civilização cristã não aceitou o direito romano como um todo. Parte dele, notadamente a lei da escravidão e do casamento foram rejeitadas. Assim, somos alertados a não encarar o direito romano como a expressão perfeita do direito natural, como ratio scripta. E, da mesma forma, estamos autorizados a deduzir que as instituições fundamentais do direito romano – a família, a propriedade privada e a santidade dos contratos, apropriadas pela civilização cristã – são verdadeiramente humanas e naturais.” p. 194 e 195.

“(...) sua história propicia um exemplo único do método jurídico de desenvolvimento legal, do direito não simplesmente positivo, mas existente de direito e coordenado e desenvolvido pela razão.” p. 196.

“(...) o direito romano, em seu estágio final, como se apresenta no Corpus Iuris de Justiniano, tornou-se, por seu renascimento, a base do moderno direito europeu.” p. 196.

“(...) a cultura grega, e em menor grau, numa fase posterior, a própria cristandade, foram grandes fatores na evolução do direito civil, mais particularmente em sua universalização, o método jurídico, que é sua glória peculiar, foi uma criação puramente nacional dos romanos, tendo se tornado uma tradição estável antes do término da República. Esta conclusão nos conduzirá ao período mais significativo para nós na história do direito civil. O que foi conhecido e venerado durante séculos como direito civil, ou seja, o Corpus Iuris de Justiniano, é uma obra bizantina como um todo.” p. 201

“O direito clássico puro, caso tivesse sido preservado, não poderia ter influenciado a Idade Média como o fez o híbrido Corpus Iuris.” (p. 205).

“(...) a verdadeira contribuição jurídica ao Corpus Iuris vem dos juristas clássicos, como bem sabe qualquer um que se tenha aprofundado no Sumário e no Código. Um dos méritos dos compiladores bizantinos, e que assegurou a imortalidade de sua obra, foi o de terem o discernimento para se manterem fiéis à tradição clássica, na medida em que o passar dos séculos o permitiu.” p. 205 e 206.

“Se, por um lado, é verdade que, em sua filosofia e até certo ponto em seu método de apresentação, os últimos prudentes republicanos e imperiais foram dirigidos por seus professores gregos, por outro lado, em seu método fundamental de desenvolvimento jurídico, eles foram independentes, simplesmente porque tal método já fora formado e incorporado numa tradição profissional.” p. 208.

Interpretação crítica

Assim como afirma Cyrd Bailey, é inegável o fato de que o direito romano balizou a formação do direito ocidental moderno. Todavia, há de se analisar o texto em discussão com cautela, haja vista a alegada perenidade do direito romano ao longo dos séculos, mesmo após a derrocada do Império Romano, cuja continuidade é igualmente defendida pelo autor.

O início da Idade Média se dá com uma profunda crise do Império Romano, após 12 séculos desde a fundação de Roma por Rômulo e Remo, o que faz com o direito romano perca sua validez. Com isso, a Idade Média passa a ter um direito pluralista, baseado, entre outras fontes, principalmente nos costumes e não na letra da lei, mas sim na sua efetividade. É um direito casuísta em que muitas vezes os juristas que aplicavam as regras, em sua maioria não-positivadas, eram analfabetos.

Nesse período apenas a Igreja detinha o conhecimento da cultura letrada e do latim, utilizado pelos romanos para promulgação da legislação e da jurisprudência. Dessa maneira, a continuidade dessas regras passou a depender exclusivamente da Igreja Católica, a única instituição romana a sobreviver à crise do império.

O direito romano será resgatado somente no período tardo-medieval (séc. XII), quando o Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, é redescoberto com a contribuição decisiva da Escola de Bolonha e dos glosadores. Ainda assim, o direito romano foi aplicado à Idade Média de forma diversa à que era aplicado em todo o império, à luz de uma sociedade evidentemente transformada. Por essa lacuna imposta pela Idade Média é arriscado falar em continuidade do direito romano.

Ainda nessa linha de raciocínio, o autor disserta acerca do decretum de Graciano, promulgado no medievo e que, por ele, é considerado versão medieval do direito romano. Ademais, confessa a necessidade de adaptação do Corpus Iuris e conseqüente combinação com outras fontes para ser aplicado, o que implicou a deformação do direito romano puro.

Bailey ainda argumenta a respeito do caráter universal (e também supranacional) do direito romano, o que parece mais adequado, tendo em vista que as leis devem ser promulgadas de acordo com as condições sociais e temporais de cada sociedade, não havendo falar em autoridade do direito romano sobre qualquer grupo de indivíduos. Destarte, mais apropriado é a leitura do direito romano sob uma ótica metodológica.

Parece precipitada a afirmação de Cyrd Bailey no sentido de que, não fosse pelo Corpus Iuris Civilis e sua descoberta por Irnério no Ocidente, “o direito europeu teria sido uma mistura de costumes locais”. Não se quer negar aqui a importância dessa compilação feita por Justiniano, mas sim demonstrar que sua descoberta alterou o medievo de maneira conjuntural, não chegando a modificar as estruturas daquela sociedade. Mesmo Paolo Grossi afirma que há apenas uma mentalidade jurídica medieval – em que pese a redescoberta do Corpus Iuris na Baixa Idade Média –, pois este representou apenas mais um ordenamento ante a infinidade dos existentes na Idade Média.

Vale destacar ainda que o direito romano teve importância para a construção do direito comum (ius comune) medieval ao ser retomado para dar segurança jurídica à nova figura que surge na Baixa Idade Média: o mercador. Mas, talvez, seu grande ressurgimento tenha realmente ocorrido ao contribuir para a modernidade, quando se procurou estabelecer um ordenamento completo e coerente, em detrimento dos costumes locais.

Guilherme Koslowski Taborda Ribas

Kamila Mendes Martins

Kamila Schneider

Marcos Katsumi Kay

segunda-feira, 12 de maio de 2008

ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico.

ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. Martins Fontes / Editora Universidade de Brasília.
Estrutura: Da divisão social do trabalho. As regras do método sociológico.
Resumo:

Este primeiro livro é central no pensamento do autor: as relações entre os indivíduos e a coletividade. Como pode uma coleção de indivíduos constituir uma sociedade? Como se chega a esta condição da existência social que é o consenso? A esta pergunta fundamental Durkheim responde distinguindo duas formas de solidariedade: a solidariedade dita mecânica e a orgânica.

A primeira é uma solidariedade por semelhança. Quando esta forma de solidariedade domina uma sociedade, os indivíduos diferem pouco uns dos outros. Membros de uma mesma coletividade se assemelham porque tem os mesmos sentimentos, os mesmos valores, reconhecem os mesmos objetos como sagrados. A sociedade tem coerência porque os indivíduos ainda não se diferenciaram.

Durkheim chama de orgânica a solidariedade baseada na diferenciação dos indivíduos, por analogia com os órgãos de um ser vivo, cada um dos quais exerce uma função própria; embora os órgãos não se pareçam uns com os outros, todos são igualmente indispensáveis à vida.

As duas formas correspondem a duas formas extremas de organização social. O resultado, e esta é uma das idéias essenciais do pensamento de Durkheim, é que o indivíduo não vem, historicamente, em primeiro lugar. A tomada de consciência da individualidade decorre do próprio desenvolvimento histórico.

Uma outra oposição é entre sociedades segmentarias e as em que aparece a moderna divisão de trabalho. Num certo sentido, uma sociedade de solidariedade mecânica é também uma sociedade segmentária. Mas a noção de estrutura segmentaria não se confunde com a solidariedade por semelhança. Um segmento designa um grupo social onde os membros estão estreitamente integrados. Mas o segmento é também um grupo situado localmente, relativamente isolado dos demais, tendo vida própria. Comporta uma solidariedade mecânica, por semelhança, mas pressupõe também a separação com relação ao mundo exterior. O segmento basta em sim mesmo, tem pouca comunicação com o mundo exterior. Pode acontecer que em certas sociedades onde ocorrem formas já muito desenvolvidas da divisão de trabalho subsista parcialmente uma estrutura segmentária.

A diferenciação das profissões e a multiplicação das atividades industriais exprimem a diferenciação social que se origina na desintegração da solidariedade mecânica e da estrutura segmentária.

Falando desses temas fundamentais, algumas idéias decorrem desta análise e fazem parte da teoria geral deste autor. A primeira é o conceito de consciência coletiva, o conjunto das crenças, dos sentimentos comuns à média dos membros de uma sociedade. Este conjunto forma um sistema determinado, que tem vida própria. A consciência coletiva só existe em função dos sentimentos e crenças presentes nas consciências individuais, mas se distingue destas últimas pois evolui segundo suas próprias leis e não é apenas a expressão ou efeito das consciências individuais. Nas sociedades dominadas pela solidariedade mecânica, a consciência coletiva abrange a maior parte das consciências individuais. Por outro lado, quando reina a solidariedade orgânica, há uma redução da esfera da existência que cobre a consciência coletiva, um enfraquecimento das reações coletivas contra a violação das proibições e sobretudo uma margem maior na interpretação individual dos imperativos sociais. Num caso, a justiça é que tal indivíduo receba tal sanção precisa; em outro, que haja uma espécie de igualdade nos contratos e que cada um receba o que lhe é devido, de modo abstrato, por assim dizer, universal.

Dessa análise Durkheim deduz a idéia que manteve por toda a sua vida, e que ocupa o centro de toda sua sociologia: a que pretende que o indivíduo nasce da sociedade, e não que a sociedade nasce dos indivíduos. O primado da sociedade sobre o indivíduo tem dois sentidos. A prioridade histórica indica que os indivíduos se assemelham uns aos outros e estão perdidos no todo. Disto resulta uma prioridade lógica, se a solidariedade mecânica precedeu a orgânica, não se pode explicar os fenômenos da diferenciação social e da solidariedade orgânica a partir dos indivíduos. Com efeito, a consciência da individualidade não podia existir antes da solidariedade orgânica e da divisão do trabalho.

Para estudar cientificamente um fenômeno social, é preciso estudá-lo objetivamente, isto é, do exterior, encontrando o meio pelo qual os estados de consciência não perceptíveis diretamente podem ser reconhecidos e compreendidos. Estes sintomas ou expressões dos fenômenos de consciência são os fenômenos jurídicos. O direito repressivo e o restitutivo ou cooperativo.

O direito repressivo revela a consciência coletiva nas sociedades de solidariedade mecânica. Crime é simplesmente um ato proibido pela consciência coletiva. O crime só pode ser definido do exterior tomando como referencia o estado da consciência coletiva, definição objetiva e relativista. Criminoso é aquele que, numa sociedade determinada, deixou de obedecer às leis do Estado. A função do castigo é satisfazer a consciência comum, ferida pelo ato cometido por um dos membros da coletividade, ela exige reparação e o castigo do culpado é esta reparação, feita aos sentimentos de todos.

O direito restitutivo não se trata de punir, mas de restabelecer o estado das coisas como deve ser segundo a justiça. Direito restitutivo num sentido amplo, de modo a englobar todas as regras jurídicas que têm por objetivo a organização da cooperação entre os indivíduos. A idéia de que a sociedade moderna se baseia essencialmente no contrato não é a de Durkheim. Os contratos interindividuais se situam dentro de um contexto social que não é determinado pelos próprios indivíduos. Os contratos são concluídos entre indivíduos mas suas condições são fixadas por uma legislação que traduz a concepção que a sociedade global tem do justo e do injusto, do tolerável e do proibido. Quando os economistas ou os sociólogos explicam a sociedade moderna pelo contrato, eles invertem a ordem histórica e lógica. É a partir da sociedade global que compreendemos o que são os indivíduos e como eles podem livremente contratar entre si.

Mas qual é a causa da solidariedade orgânica ou da diferenciação social? A divisão do trabalho é um fenômeno social que só pode ser explicado por outro fenômeno social: o de uma combinação do volume, densidade material e densidade moral da sociedade. O volume é simplesmente o número dos indivíduos que pertencem a uma determinada sociedade. A densidade material é o número dos indivíduos em relação a uma superfície dada do solo e a densidade moral é a intensidade das comunicações e trocas entre esses indivíduos. A diferenciação social é a solução pacífica da luta pela vida. Em vez de alguns serem eliminados para que outros sobrevivam, a diferenciação social permite um número maior sobreviver, diferenciando-se. Cada um colabora com o que lhe é próprio para a vida de todos. A diferenciação social é condição criadora da liberdade individual. O indivíduo é a expressão da coletividade. Há uma parte maior do que acreditamos de consciência coletiva presente nas consciências individuais. A sociedade da diferenciação orgânica não se poderia manter se não houvesse imperativos e interditos, valores e objetos sagrados coletivos, que vinculassem as pessoas ao todo social.

A sociologia é o estudo dos fatos essencialmente sociais, e a explicação desses fatos de maneira sociológica. Para que haja tal sociologia, duas coisas são necessárias: que seu objeto seja específico, distinguindo-se do objeto das outras ciências, e que possa ser observado e explicado de modo semelhante ao que acontece com os fatos observados e explicados pelas outras ciências. É preciso observar os fatos do exterior, as coisas são tudo o que se oferece à nossa observação. Fato social é toda maneira de fazer, suscetível de exercer uma coerção externa sobre o indivíduo. Fatos sociais são as maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao indivíduo e dotadas de um poder coercitivo sobre os indivíduos. Essa maneira forma a consciência coletiva que é a soma de todas as consciências sociais, ou seja, é criada a partir de como a sociedade percebe a si mesma e ao mundo. Fato social é toda maneira de fazer, fixa ou não, suscetível de exercer sobre o individuo uma coerção exterior, ou então que é geral em toda a extensão de uma dada sociedade, embora tendo existência própria, independente das suas manifestações individuais.

Os fenômenos da multidão, as correntes de opinião, a moralidade, a educação, o direito e as crenças, tudo isso Durkheim reúne na mesma categoria, porque lhes reconhece a mesma característica fundamental. São gerais porque são coletivos; são diferentes nas repercussões que exercem sobre cada individuo; tem como substrato o conjunto da coletividade. Estas são as duas proposições que servem de fundamento para a metodologia: observar os fatos sociais como coisas e reconhecê-los pela coerção que exercem sobre os indivíduos. Uma vez definida certa categoria de fatos será possível encontrar para eles uma única explicação. Um efeito determinado provém sempre da mesma causa. Assim, se há várias causas de suicídios ou de crimes, há vários tipos de suicídios ou de crimes.

As teorias da definição e classificação dos gêneros e espécies levam à distinção do normal e do patológico, bem como à teoria da explicação. A normalidade é definida pela generalidade, a explicação é definida pela causa. Explicar um fenômeno social é procurar sua causa eficiente, identificar o fenômeno antecedente que o produz, necessariamente. De forma subsidiária, uma vez estabelecida a causa de um fenômeno pode-se procurar a função que exerce, sua utilidade.

Todo fato social tem como causa um outro fato social. A sociedade não é mera soma de indivíduos [...] sem dúvida nada pode haver de coletivo sem consciências particulares [...] esta condição necessária, porém, não é suficiente [..] é preciso que as consciências se associem e se combinem de determinada maneira [...] resulta a vida social [...] fundindo-se, as almas individuais dão vida a um ser [...] de gênero novo. É portanto na natureza desta individualidade, e não na unidade que a compõem, que é preciso ir buscar as causas próximas e determinantes dos fatos que se produzem. O grupo pensa, sente e age de modo muito distinto do que fariam seus membros isolados.

Este é o centro do pensamento metodológico de Durkheim. Para ele o fato social é específico, provocado pela associação dos indivíduos e diferente, pela sua natureza, do que se passa no nível das consciências individuais. Os fatos sociais podem ser objeto de uma ciência geral porque se distribuem em categorias, e os próprios conjuntos sociais podem ser classificados em gêneros e espécies.

Marcos Katsumi Kay – N1

quinta-feira, 24 de abril de 2008

ARGÜELLO, Luis R. Manual de derecho romano. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1997. p. 1-19.

ARGÜELLO, Luis R. Manual de derecho romano. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1997. p. 1-19.
Resumo

Em seu sentido mais amplo, Argüello, define direito romano como o conjunto de normas e princípios jurídicos que regeram as relações do povo romano nas distintas épocas de sua história. Nesse conceito amplo compreendem-se também as chamadas leis romano-bárbaras que se sancionaram à instância dos chefes ou reis germânicos quando se assentaram em solo romano. Há ainda romanistas que encerram dentro dessa ampla concepção as re-interpretações que o direito compilado em tempo de Justiniano sofreram dos glosadores e comentadores na recente Idade Média. Em sentido estrito, a expressão direito romano designa o ordenamento normativo contido na compilação das leis e da jurisprudência romanas realizada no século VI por Justiniano. Eis que o direito romano é um autêntico produto histórico. Não é fruto de uns intensos anos de elaboração nem de um período de esplendor máximo, mas resultado de um trabalho pausado, porém constante, de uma autêntica decantação dos séculos.

Não existe em toda a história universal fenômeno mais surpreendente nem mais admirável que o da permanência e da subsistência das instituições jurídicas romanas, fora dos limites temporais e espaciais de sua vigência. Possui um interesse prático evidente por constituir o elemento formador de quase todas as legislações de direito privado do atual momento histórico. O direito romano nos oferece os conceitos fundamentais de uma ciência jurídica supranacional e que pode servir, assim, para criar uma plataforma jurídica onde juristas de diversos países de sistema romanista possam debater e deliberar.

O objetivo primordial do direito é elaborar conceitos e manter e colocar em vigor procedimentos que permitam que uma comunidade soberana seja governada por regulamentos que propiciem o bem comum. Os romanos, mestres na arte de fazer o direito, compreenderam a realidade vivente de seu povo e souberam colocar seu ordenamento normativo a serviço da sociedade a qual deviam reger. Hostis a toda elucubração teórica e pragmáticos por excelência, designaram o direito com a voz latina ius, entendido no sentido objetivo como norma que regula com caráter obrigatório as relações sociais e em sentido subjetivo como faculdade ou poder que o ordenamento jurídico reconhece a um sujeito. A falta de demarcação entre o campo do direito e da moral se percebe igualmente nos três famosos preceitos do direito romano: viver honestamente, não causar dano a outro e dar a cada um o que é seu. Íntima conexão entre ius em seu sentido objetivo e a actio, já que esta era concebida pelos romanos como o instrumento processual, por cujo intermédio, o ordenamento legal assegurava às pessoas físicas ou abstratas a tutela dos direitos subjetivos. Assim, grande parte dos direitos subjetivos se foram criando por meio do reconhecimento de ações. Assim como os romanos designam com o termo ius a norma jurídica, denominam fas a norma religiosa. Direito e religião aparecem em épocas primitivas como idéias que guardam entre si um nexo de união evidente que faz que não haja uma antítese entre direito humano e direito divino. Os primeiros intérpretes do direito foram os pontífices romanos, que entenderam que os atos ou comportamentos humanos teriam a nota de licitude quando se conformaram com a vontade dos deuses. Não havia no direito romano o termo justiça uma acepção muito diferente da atual. As fontes romanas fornecem o conceito dela ao dizer que é “a constante e perpétua vontade de dar a cada qual o que é seu”.

Os romanos distinguiram, segundo o objeto de suas normas, o direito público do direito privado. A definição aceita pelas Institutas e recolhida por Ulpiano marca a oposição entre o Estado e os particulares, ao estabelecer que direito público é o que se refere “ao estado da coisa romana“ e direito privado, “o que concerne à utilidade de cada indivíduo”. O direito público está constituído pelo conjunto de normas que regulam a constituição e atividade do Estado e as relações que esse mesmo Estado tem com os particulares, enquanto que o direito privado rege exclusivamente as relações dos indivíduos entre si. Essa diferenciação faz com que se tenha alcançado o valor de axioma em princípio de que os particulares não podem derrogar, nem sequer diminuir, por acordo de vontades, as disposições de direito público. Contrariamente, no direito privado a vontade dos particulares regula a vida jurídica a condição de que o direito objetivo não disponha expressamente o contrário.

A divisão tripartite do direito privado em direito natural, direito das gentes e direito civil tem sua expressa consagração nas Institutas de Justiniano, que nessa parte também recorre à opinião de Ulpiano. Nas Institutas, Justiniano se separou de seu modelo – as Institutas de Gaio – onde o direito se divide em direito civil e direito das gentes. A divisão de Ulpiano em ius civile, gentium et naturale pertence à época do direito clássico e que a idéia de direito natural, recolhido por Cícero do pensamento aristotélico, é autônoma do direito das gentes. São termos independentes, segundo o autor, porque o conceito de ius gentium é autenticamente romano, ao passo que o de ius naturale tem sua origem na filosofia helênica.

Essa disparidade de concepções nas fontes romanas leva a concluir que é duvidoso que as idéias expostas sejam obra dos jurisconsultos clássicos, mas talvez criação pós-clássica ou mais provavelmente produto de manipulação interpolacionalística, que freqüentemente tem o defeito de adulterar as mais puras tradições romanas.

A divisão de direito civil e direito honorário se baseia na origem distinta de um de outro. Desse ponto de vista lemos no Digesto que “direito civil é o que emana de leis, plebiscitos, senadoconsultos, decretos dos príncipes e autoridade dos jurisconsultos”. Direito honorário, por outro lado, é o conjunto de princípios jurídicos que derivam da autoridade jurisdicional dos magistrados e, como dizem as fontes, dos que “gozam de honores”. O dualismo direito civil e direito honorário tem grande importância na transformação dos institutos jurídicos de direito privado, já que ao arbitrar o ius honorarium soluções acordes com os princípios da aequitas, foram eliminadas as rudezas do arcaico ius civile, permitindo assim ao direito romano alcançar a categoria jurídica de sistema jurídico de valor universal. Esse processo de câmbio se opera de dentro do próprio ius civile. O dualismo direito civil-direito honorário, característico da época clássica, foi substancialmente superado pelo aporte das constituições imperiais. A partir de então, a divisão de direito privado em Roma em ius civile e ius honorarium só tem valor histórico.

Outra das classificações do direito que encontramos nas fontes é a de ius scriptum e ius non scriptum. Constituem direito escrito a lei, os plebiscitos, os senadoconsultos, as constituições dos imperadores, dos editos dos magistrados e as respostas dos jurisconsultos. O direito não escrito é aquele que o uso convalidou, pois os costumes constantes, aprovados pelo consentimento dos que os seguem, se assemelham às leis. Essa divisão de direito, que tem origem grega, carece de interesse prático, pois a diferença consistia no fato de terem sido elaboradas por órgãos do poder estatal com faculdade de fazer direito, ainda, como era natural, normalmente se fixavam por meio da escrita.

As normas jurídicas vigentes, que se apresentam com o caráter de princípios ou regras gerais, constituem o que foi chamado de ius commune. Mas como imperativos de justiça, razões morais, de utilidade ou de bem público, exigem o desvio ou derrogação dos princípios gerais do direito comum. Dita uma norma de caráter excepcional que os romanos chamavam ius singulare. O ius singulare não vem a negar a ratio legis do direito comum, mas que impõe uma razão distinta, específica, aplicável a relações jurídicas particulares. O impedimento legal imposto às mulheres para garantir a dívida de estranhos é igualmente norma de ius singulare, que faz cair o princípio de direito normal, que admite que qualquer pessoa seja fiadora de outra.

Quando se emprega a palavra “fonte”, pode-se estar se referindo tanto as fontes de produção de direito romano como às de seu conhecimento. Entre as fontes produtoras do direito romano, chamadas também de “formais”, encontram-se o costume ou fonte não escrita, a lei dos comícios, os plebiscitos, os editos dos magistrados, os senadoconsultos, as respostas dos jurisconsultos e as constituições imperiais. No que tange às fontes de conhecimento, estas podem ser extrajurídicas ou jurídicas. Entre as primeiras destacam-se a lingüística, a arqueologia, a etruscologia, a epigrafia e a papirologia. Entre as fontes jurídicas de conhecimento encontramos as obras de jurisconsultos clássicos como as Institutas de Gaio, as Regras de Ulpiano e restos das Sentenças de Paulo.

Dentre os valores socioculturais acolhidos pelo direito privado, destacam-se: (a) a religião que, sobretudo na fase de formação do Império Romano, estava intimamente ligada ao direito – tanto público quanto privado –, o que permite ao autor ponderar que os componentes do Colégio dos Pontífices tinham a missão de “custodiar e interpretar las normas sagradas que unían al hombre con la divinidad” (p. 17); (b) a filosofia grega, responsável pelo enriquecimento do direito romano, científica e conceitualmente, não obstante alguns autores tenham negado tal influência, porém o fizeram considerando o direito romano de cunho eminentemente prático; (c) o cristianismo, agora de forma unânime entre a doutrina, a influência é evidente no período pós-clássico; e (d) direitos da antiguidade, já que o direito romano incorporou princípios de direito grego e etrusco.

Destaques:

“(...) Corpus Iuris Civilis está integrado por el Código (Codex Justinianeus), uma compilación de constituciones imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), que contiene el ordenamiento de la jurisprudência romana; las Institutas (Institutiones), obra que el príncipe legislador destina a exponer los princípios básicos de su derecho com el fin de facilitar su conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes; y las Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas constuticiones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565; es decir, uma vez terminada su labor compilatoria.” (p. 3)

“Sabemos que em la actualidad, com excepción de las regiones de derecho musulmán e hindu, el mundo está repartido em dos grandes sistemas jurídicos: el anglosajón y el romanista.” (p. 5)

“El derecho romano no es tan solo um instrumento incomparable de educación histórica. Posee además um valor formativo y pedagógico evidente (...).” (p. 6)

“Los romanos, maestros em el arte de hacer el derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debían regir.” (p. 7)

“(...) que derecho público es el que se refiere ‘al estado de la cosa romana’ (ad statum rei romanae spectat) y derecho privado ‘el que concierne a la utilidad de cada individuo’ (ad singularum utilitatem pertinet)”. (p. 10)

Interpretação crítica

É indubitável a afirmação de Luis Rodolfo Argüello de que o direito romano não foi criado do dia para a noite e também não foi a síntese de pensamentos de um grupo, mas um produto mais que histórico, um direito que ultrapassou gerações e que teve um caráter essencialmente prático em seu contexto.

Esse direito sobrevive até hoje, mas não da forma inicial como foi concebido. A “segunda vida do direito romano” (classificação atribuída por Argüelo), que se refere às interpretações do direito compilado realizadas pelos glosadores e à pandecstística alemã, talvez não devesse ser chamada de segunda vida já que passou por eles isenta de parcela dessa fidelidade que o título sugere. O que se observa, através de estudos mais profundos, é que cada contexto histórico tem uma visão diferente. Portanto esse direito romano, tanto na Idade Média como em momentos posteriores, não foi simplesmente repassado, mas muitas vezes ressignificado.

E não poderia ser diferente, já que a queda do Império Romano produziu uma grande mudança nas características do pensamento jurídico, o que cria um ordenamento jurídico muito diferente do adotado durante o império. Isso permite uma vinculação do direito com a sociedade, que vai ser tornar ruralizada e trazer de volta os costumes locais para as tomadas de decisões jurídicas. A Igreja, única instituição que sobrevive a esse processo e que tem a guarda dos documentos antigos e da cultura letrada, retira-se para uma vida em comunidade, monástica e relativamente em separado do restante da sociedade.

Outro ponto importante é, segundo o autor, o objetivo de o direito romano ser o de elaborar conceitos, manter e pôr em vigor procedimentos que viabilizem o bem comum, a realização dos valores humanos e a aplicação eficazmente numa sociedade soberana. Entretanto, sabe-se que, antes de ser conceitualista, o direito romano é eminentemente efetivo, ou seja, volta-se sempre para os problemas reais a fim de solucioná-los.

A distinção entre direito e justiça também ocorre no direito romano. A justiça particularmente possuía um caráter próximo àquele imaginado por Aristóteles e definido na célebre afirmação de Ulpiano de que “a justiça consiste em dar a cada um o que é seu”. Interessante observar que, em contra-ponto a essa lógica, hoje a relação entre direito e justiça persegue uma rota que o tem aproximado muito do poder, o que nos distancia do direito romano.

Argüelo ainda traça um paralelo entre o direito público e o direito privado em Roma. É claro que essas distinções acabam por se aprofundarem no uso efetivo do direito. Mas é preciso ressaltar que a dicotomia público-privado é uma classificação moderna, pois é a modernidade que vai possuir uma preocupação mais evidente em distinguir e sistematizar.

Outra característica que predomina no texto Argüelo é a exaltação do direito romano como uma matéria supranacional, e isso faz todo o sentido. A influência do direito romano sobre os direitos nacionais e internacionais é indiscutível e perdura até hoje. Uma das grandes divisões do direito comparado é o próprio sistema romano-germânico, adotado por diversos Estados europeus e baseado no direito romano.

Portanto, apesar de ser inegável toda a herança romana para o direito atual, não se pode negar que, até chegar à atualidade, os conceitos e institutos romanos passaram por profundas transformações, balizadas sempre na utilidade e na sua adaptação às necessidades da época, e de influências e interesses de mais diversos tipos. Por tudo isso, apesar de não negar que a contribuição dos romanos tenha sido fundamental para a modernidade, também foi fundamental o trabalho dos glosadores, dos comentadores e até dos canonistas, sem entrar no mérito das influências posteriores da Escola Histórica do Direito de Savigny e da pandectística alemã de Ihering, entre outras.

Guilherme Koslowski Taborda Ribas

Kamila Mendes Martins

Kamila Schneider

Marcos Katsumi Kay