Exposição – dignidade da pessoa humana
Atividade – a questão respondida poderá ser trocada por uma questão na primeira prova
Dignidade da pessoa humana.
Kant dizia que o homem é o fim em si mesmo. A idéia tem como base esse pensamento do Kant. Mas a dignidade da pessoa humana surgiu realmente após a segunda guerra mundial; A partir daí surgiu uma noção de direitos humanos, imanentes ao ser humano, que não dependem de positivação. Tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Começou com a Declaração universal dos direitos humanos.
Ainda que os princípios sejam mais vagos eles dotados de normatividade. É preciso concretizar o princípio.
Na constituição brasileira a primeira vez foi com a de 1988 a dignidade da pessoa humana foi positivada no Brasil.
O que é a dignidade da pessoa humana?
É um conceito vago porque é um princípio, que não tem seu conteúdo delimitado a priori. É necessário que haja uma aplicação na vida concreta.
Onde há vida, há dignidade, que se violada também o direito à vida.
Se não há um conceito previamente delimitado, como ela é concretizada.
São justamente os direitos fundamentais que vão concretizar a dignidade da pessoa humana.
Direitos fundamentais vão do artigo 5 ao 17. São o mais primordial para o desenvolvimento da pessoa humana. São os direitos mais importantes. No nosso ordenamento eles receberam um tratamento especial, são dotados de eficácia imediata e não pode haver emenda constitucional que limitem os direitos constitucionais.
É importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana não se confunde com os direitos fundamentais. Mesmo porque a Dignidade da pessoa humana é muito anterior, ela é imanente, ao passo que os direitos fundamentais decorrem da dignidade da pessoa humana.
Ela não é totalmente representada nos direitos fundamentais. São os direitos chamados materialmente fundamentados. Art. 2 parágrafo 2. Mesmo não estando explicitamente previsto no texto constitucional pode haver direito que decorram da dignidade da pessoa humana, como o direito a liberdade de opção sexual que não está positivado, mas noa pode ser desrespeitado
Diante da dificuldade de definição, os próprios autores do direito contemporâneo, os autores tentaram estabelecer uma linha abaixo da qual não há dignidade. Ou seja, eles dizem o que não é dignidade.
O mínimo existencial é justamente essa linha, abaixo dos quais necessariamente haveria a violação da dignidade da pessoa humana.
Para a professora Ana Paula de Barcellos, apenas quatro direitos fazem parte do mínimo existencial.
A conseqüência disso é que judiciário é obrigado a resguardar esses direitos. Eles devem ser imediatamente concretizados pelo judiciário.
Educacao fundamental é o ensino da 1 a 8 séria. Caso alguém que vá tentar se matriculkar não consiga por falta de vaga, o judiciário é obroigado a exigir da autoridade competente que seja custeado o ensino dessa criança na educação privada até que seja aberta vaga na educação pública.
Saúde – tratamentos que todos necessitaram, necessitam, ou necessitarão. Além disso, esse tipo de direito apesar da visão utilitarista dem ser utilizados com base no custo benefício. Não deve ser analisado com base na gravidade da doença, mas tentando abarcar um maior numero de pessoas.
Assistência aos desamparados, que seria uma última saída. Mendigos, que não tem o que vestir, abrigo e o que comer. Vales, bolsa-família, casas de assitencia como a FAS.
Acesso à justiça, pois só dessa maneira se pode obrigar o poder público para concretizar esses direitos.
Mínimo existencial é o mínimo. Trata-se de uma parcela dos direitos fundamentais que pode ser exigida pelo judiciário. O máximo vai exigir do estado políticas e prestação de serviços públicos.
Não pode se banalizar a dignidade da pessoa humana, como pedir um medicamento que ela simplesmente não quer pagar, tirando o direito de outras pessoas que não podem pagar.
a) Tirania da dignidade
Essa falta de forma do que seria a dignidade dá uma possibilidade e interpretação muito grande do que seria dignidade. O texto trata da dilatação do conceito da dignidade da pessoa humana, porque qualquer coisa pode ser dignidade da pessoa humana, isso banaliza a expressão que poderia ser usada para casos muito mais sérios e ele atribui isso ao próprio Estado. Essa omissão do Estado faz com os advogados abusem dessa prerrogativa. Quanto mais o Estado super valoriza a dignidade da pessoa humana, mais ele banaliza e trivializa esse conceito.
b) Conceito de dignidade da pessoa humana
c) “Menos direitos fundamentais em nome dos direitos fundamentais”
O Estado ausente. Como o estado acaba não provendo segurança publica as pessoas precisam contratar seguranças particulares. Estado paternalista se preocupa mais em regular outras questões como as liberdades, como o uso do cinto de segurança, e esquece de cumprir o seu papel. Fragmentação do Estado. Com esses defeitos o Estado acaba entrando em colapso e se apoiando nos direitos fundamentais. Será que essa quantidade de declarações e incidência sobre os direitos fundamentais não acabam mascarando outra relação. Acaba abrindo uma gama muito grande dos direitos fundamentais e acaba esquecendo a dignidade da pessoa humana. Será que às vezes essa gama de direito não transforma em menos direitos. Panjusfundamentalismo = é tanto direito que a gente cria um direito fundamental.
terça-feira, 31 de março de 2009
quarta-feira, 25 de março de 2009
Aula de 25/03/2009
Revolução e constituição norte-americanas
Devido sobretudo a questões de ordem tributária, criou-se uma luta nas colônias face aos ingleses, em princípio não havia a intenção da declaração de independência. Ela acabou ocorrendo com decorrer dos fatos. Pela primeira vez se rompe um vínculo com um país colonizador e se instaura uma república de estados.
A declaração de independência dos EUA que surge na história da humanidade um documento escrito por meio do qual se estabelece que os governos tem fundamento democrático. Ela tem importância muito relevante para enteder o poder constituinte. A partir do momento em que o povo norte-americano afirma que tem poder para romper e instalar um governo próprio que surge a idéia de instituir um poder pelo povo que constitui um Estado.
Quando um povo se sente na imperiosidade de se declarar de um outro povo é necessário que ele declare os motivos pelos quais ele se separa. Nós temos essas verdades autovenientes, que todos os homens são criados iguais e que a eles é conferido pelo criado um certo número de direitos que são alienáveis: vida, liberdade e a busca da felicidade.
A partir do momento que é celebrado como auto evidente que todos os homens são iguais entre si e que todos os homens detêm determinados direitos inalienáveis, para assegurar esses direitos, os governos são constituídos entre os homens. O governo não existe para o exercício abusivo pelo detentor do poder. Ele existe para garantir esses direitos, é para isso que serve um governo e daí que deriva o consentimento dos subordinados. Quando qualquer espécie de governo se afasta ou aboli essas obrigações, é direito do povo se acabar com esse governo.
Esse é um documento escrito pelos revolucionários americanos. É uma declaração para fazer que todos os países civilizados saibam que o governo é oriundo do povo, por homens iguais, em busca da vida, da liberdade e da felicidade. O poder constituinte nunca acaba.
A declaração instala algo que já não é mais uma discussão sobre exercícios de poderes entre imperadores, papa e lideranças locais. Estamos diante da legitimidade política oriunda da soberania popular. Isso é direito constitucional. Essa é a preocupação constante do direito constitucional. Soberania popular capitaneada por uma série de direitos fundamentais e alienáveis. Direitos postos por escrito num documento que se pretende universal. É o primeiro documento jus político que reconhece a existência de poderes políticos do povo.
Os estados americanos têm constituições autônomas. Quando da independência surgiram 13 estados e não apenas 1. A base do federalismo estava pronta. Para que a associação formal entre os Estados aí sim foi necessária a declaração da independência e a promulgação de um documento escrito que estabelecesse uma estrutura de poder entre todos eles e uma união entre os Estados. É então que surge a necessidade de uma lei fundamental. Afinal de contas todos os estados á tinham suas constituições. Era preciso uma única que valesse para todos. A constituição federal dos EUA de 1787 foi o primeiro texto dessa natureza no mundo ocidental. Criação de um Estado por agregação.
O sistema estabeleceu a discussão entre os temas federais e nacionais, um poder independente que vincula
Era uma lei fundamental porque constituiu os EUA e era uma lei qualificada pela perenidade. Para que a federação fosse perene a constituição precisa ser perene. Em termos de direitos fundamentais apenas previa o habeas corpus e o direito à irretroatividade da lei que prejudicasse as pessoas. Isso deu origem ao Bill of rights de 1791, que assegura uma gama de direitos fundamentais que influencia o direito constitucional ocidental: liberdade de imprensa, de portar armas, direito de petição, proibição a perseguições, a penas cruéis ou degradantes, vedação a autoincriminação, julgamento com júri...
Nós, o povo dos Estados Unidos,... Não é: eu, o rei, eu, o imperador.
Essa Bill of rights cgarantia um numero circunscrito de direitos a um povo circunscrito de pessoas. Mas de qualquer fora, a constituição dos EUA é o ato inaugural da democracia moderna: soberania nacional, resultante da consolidação da união por meio da integração dos estado membros; separação dos poderes com sistema de pesos e contra-pesos; um regime representativo, há uma soberania popular; e há o respeito aos direitos humanos.
Nesse momento nasce o Estado constitucional como hoje é compreendido. Primeira constituição e primeiro estado que se pode chamar de Estado democrático de direito. Se ele permanece com algumas características do antigo estado moderno, ele toma distancia desse estado ao impor por uma lado a limitação da atividade estatal, e o reconhecimento formal dos direitos individuais frente ao poder público.
Decorre da formalização da matéria que limita o poder. Estamos diante de uma perspectiva substancial. Quando ele nasce com uma configuração pré-constituída, pré-limitada, o controle do abuso do exercício do poder dá margem à criação de um outro poder. Quem estabelece um controle permite esse controle. Já não temos mais um estado absoluto.
Devido sobretudo a questões de ordem tributária, criou-se uma luta nas colônias face aos ingleses, em princípio não havia a intenção da declaração de independência. Ela acabou ocorrendo com decorrer dos fatos. Pela primeira vez se rompe um vínculo com um país colonizador e se instaura uma república de estados.
A declaração de independência dos EUA que surge na história da humanidade um documento escrito por meio do qual se estabelece que os governos tem fundamento democrático. Ela tem importância muito relevante para enteder o poder constituinte. A partir do momento em que o povo norte-americano afirma que tem poder para romper e instalar um governo próprio que surge a idéia de instituir um poder pelo povo que constitui um Estado.
Quando um povo se sente na imperiosidade de se declarar de um outro povo é necessário que ele declare os motivos pelos quais ele se separa. Nós temos essas verdades autovenientes, que todos os homens são criados iguais e que a eles é conferido pelo criado um certo número de direitos que são alienáveis: vida, liberdade e a busca da felicidade.
A partir do momento que é celebrado como auto evidente que todos os homens são iguais entre si e que todos os homens detêm determinados direitos inalienáveis, para assegurar esses direitos, os governos são constituídos entre os homens. O governo não existe para o exercício abusivo pelo detentor do poder. Ele existe para garantir esses direitos, é para isso que serve um governo e daí que deriva o consentimento dos subordinados. Quando qualquer espécie de governo se afasta ou aboli essas obrigações, é direito do povo se acabar com esse governo.
Esse é um documento escrito pelos revolucionários americanos. É uma declaração para fazer que todos os países civilizados saibam que o governo é oriundo do povo, por homens iguais, em busca da vida, da liberdade e da felicidade. O poder constituinte nunca acaba.
A declaração instala algo que já não é mais uma discussão sobre exercícios de poderes entre imperadores, papa e lideranças locais. Estamos diante da legitimidade política oriunda da soberania popular. Isso é direito constitucional. Essa é a preocupação constante do direito constitucional. Soberania popular capitaneada por uma série de direitos fundamentais e alienáveis. Direitos postos por escrito num documento que se pretende universal. É o primeiro documento jus político que reconhece a existência de poderes políticos do povo.
Os estados americanos têm constituições autônomas. Quando da independência surgiram 13 estados e não apenas 1. A base do federalismo estava pronta. Para que a associação formal entre os Estados aí sim foi necessária a declaração da independência e a promulgação de um documento escrito que estabelecesse uma estrutura de poder entre todos eles e uma união entre os Estados. É então que surge a necessidade de uma lei fundamental. Afinal de contas todos os estados á tinham suas constituições. Era preciso uma única que valesse para todos. A constituição federal dos EUA de 1787 foi o primeiro texto dessa natureza no mundo ocidental. Criação de um Estado por agregação.
O sistema estabeleceu a discussão entre os temas federais e nacionais, um poder independente que vincula
Era uma lei fundamental porque constituiu os EUA e era uma lei qualificada pela perenidade. Para que a federação fosse perene a constituição precisa ser perene. Em termos de direitos fundamentais apenas previa o habeas corpus e o direito à irretroatividade da lei que prejudicasse as pessoas. Isso deu origem ao Bill of rights de 1791, que assegura uma gama de direitos fundamentais que influencia o direito constitucional ocidental: liberdade de imprensa, de portar armas, direito de petição, proibição a perseguições, a penas cruéis ou degradantes, vedação a autoincriminação, julgamento com júri...
Nós, o povo dos Estados Unidos,... Não é: eu, o rei, eu, o imperador.
Essa Bill of rights cgarantia um numero circunscrito de direitos a um povo circunscrito de pessoas. Mas de qualquer fora, a constituição dos EUA é o ato inaugural da democracia moderna: soberania nacional, resultante da consolidação da união por meio da integração dos estado membros; separação dos poderes com sistema de pesos e contra-pesos; um regime representativo, há uma soberania popular; e há o respeito aos direitos humanos.
Nesse momento nasce o Estado constitucional como hoje é compreendido. Primeira constituição e primeiro estado que se pode chamar de Estado democrático de direito. Se ele permanece com algumas características do antigo estado moderno, ele toma distancia desse estado ao impor por uma lado a limitação da atividade estatal, e o reconhecimento formal dos direitos individuais frente ao poder público.
Decorre da formalização da matéria que limita o poder. Estamos diante de uma perspectiva substancial. Quando ele nasce com uma configuração pré-constituída, pré-limitada, o controle do abuso do exercício do poder dá margem à criação de um outro poder. Quem estabelece um controle permite esse controle. Já não temos mais um estado absoluto.
terça-feira, 24 de março de 2009
Aula de 24/03/2009
A Magna Carta persiste sendo um ato de vontade do soberano. É um instrumento formal por meio do qual o soberano, no exercício da soberania, resolve por vontade própria abdicar de um ou outro ponto que diz respeito ao exercício desse poder. Não se trata portanto de algo que se identifique com o que é considerado texto constitucional nos dias de hoje.
Hoje é o povo quem diz quem pode ter poder e quais os limites desse poder. A importância de se ressalvar a existência da Magna Carta está justamente pela primeira vez na história ocidental se tem um documento escrito quie limite o poder do rei. A segunda aproximação.
Num primeiro momento tínhamos um exercício de poder limitado não por limites espaciais ou cronológicos ou pela restrição do povo, mas em decorrência de atribuições divinas, de Laços de família, que legitimavam a ação do rei.
A forma como conhecemos hoje se deu em 1648 – Pacto de Vestfalia
A forma como hoje nós compreendemos os Estados teve início no século XVII com aquilo que se determinou de Estado Moderno, um tratado celebrado pelos soberanos europeus pelo meio do qual se estabelecem limites internos e externos para o exercício do poder. Se estabelecem regras para a convivência entre os Estados.
Até Vestfália a configuração jurídico-política se dava por laços de famílias, desígnios divinos e coisas do gênero, não tinha a ver com o conceito que temos hoje de soberania.
Quem determinava a vida dos reinos eram as cidades. O que se poderia chamar da relação do Estado com as cidades privadas se davam nas cidades, que eram protegidas por muralhas. Por um lado as autoridades locais e por outro a autoridade papal. O poder do rei estava comprimido por cimo e por baixo. As relações entre papa, bispos, regentes das cidades apenas aparentam serem relações internacionais, porque não tinham a premissa básica que é a soberania dos Estados. As relações não ocorriam entre Estados soberanos, mas entre pessoas, entre famílias, entre capacidades tributárias das autoridades locais. Mesmo para o direito, o foco era na relação entre determinados grupos de pessoas, não havia Estado. O direito eclsiástico era o direito que tratava do relacionamento entre determinado grupo de pessoas.
Com Vestfália, foi a primeira vez que se desenhou as fronteiras ao exercício de um poder que se pretende soberano. Pela primeira vez na historio se subscreveu os limites territoriais e das autoridades competentes. O rei era o único e absoluto, monocêntrico, soberano e absoluto no seu território. Tornaram-se monolíticos, uma só configuração sistêmica, um só direito. Antes havia vários direitos, com vários critérios de legitimação em vários territórios.
Claro que isso não implicou a sujeição do soberano à lei. A lei não incidia, a não ser por vontade real, por sobre o rei. Esse modelo Vestfaliano de Estado tem ao menos 5 características importantes para o direito constitucional.
1) O mundo consiste e é dividido em Estados soberanos. O mundo europeu passa a consistir e a ser dividido em Estados soberanos, que tem uma só autoridade pública interna e externa.
2) A elaboração de normas jurídicas e a manutenção da ordem interna e externa são atributos do Estado, são privativos do Estado.
3) Todos os Estados soberanos são iguais entre si, independentemente da assimetria entre eles. Em termos de direito internacional, o Brasil equivale ao Paraguai, não obstante seu tamanho territorial ou PIB.
4) Os sistemas jurídicos são fechados, monocêntricos e estáveis.
Pela primeira vez vai conceber algo que vai ser o Estado. Isso criou algo que foi posteriormente consolidado e permaneceu em vigor até o começo do século XX, isso gerou a efetiva dissociação entre Estado e sociedade civil. Estado passou a ser uma coisa e sociedade outra. Quem tutela, emana normas é o poder soberano. Só o representante dessa soberania tem poder para praticar e são imunes de controle pelo poder Judiciário, que não tem poder para controlar atos de política.
Assim o Estado moderno consolidou o aumento do poder real; possibilitou o fim da poliarquia (eram ilhas de poder, havia vários pontos que exerciam o poder antes do tratado), com o tratado de vestfália há a superação desse poder, a partir de então fica mais nítida a visão do que vem a ser poder estatal; as administrações locais perdem poder, deixa de ser local e passa a ser do sobreano; o espaço político, portanto, passa a ser um espaço nacional e de exercício centralizado.
A constituição é o estatuto jurídico do político. Canutilho
A partir de então a única autoridade nos Estados soberanos passa a ser o rei e ninguém mais. O rei passa a ser um poder político autônomo. É no início do século XVIII, que o Estado se torna territorial, centralizado, soberano perante a ordem externa e detentor de poder perante a ordem interna. O pacto foi feito na Alemanha com intervenção do papa e dos reis. Até o hoje os Estados Europeus não têm uma unidade territorial como a nossa.
Em 1648 formam-se vários Estados. A partir de alguns tratados europeus esses Estados começam a abrandar as fronteiras. O conceito de soberania criado com o tratado de vestfália é colocado em xeque no início do século XX. Quão soberano é um Estado sem fronteira.
É muito importante a compreensão do tratado de Vestfália para compreendermos o que se passa nos dias de hoje na Europa ocidental. Entender o passado e a União Europeia nos dias de hoje. Está em trâmite uma constituição europeia. Algumas das principais nações do mundo já não mais se regem por essa racionalidade típica de estados racionais soberanos territoriais tal como firmado no tratado de Vestfália.
O que faltava nesse Estado? Sob o ponto de vista autocrático, absolutamente nada. O Estado autocrático existe tal como o Tratado de Vestfália. Porém era uma estrutura política personalizada e absolutista, fixada na figura do monarca. Esse poder foi incrementado em decorrência da ausência do poder papal e das autoridades locais. Se analisarmos esse Estado sob uma perspctiva democrática, humanista, faltam alguns detalhes essenciais:
1) Participacao do povo na escolha do monarca
2) Reconhecimento dos direitos individuais e a celebracoa de garantias a esse s direitos
3) A seraparacao de poderes, o controle do exercício de poder públic.
Para que isso ocorresse foram necessárias as revoluções burguesas do final do século XVIII, com as quais se deu a fixação suprema de um conjunto de normas superiores que rege o funcionamento desses estados soberanos. Tinha tudo menos a democracia. Não havia exercício democrático desse poder.
Foi no século VIII, a Revolução Americana e a Constituição Americana de 1787; e a revolução francesa com a declaração dos direitos do homem de 1789 e a constituição de francesa de 1781, deram um novo sentido à palavra revolução. Até então revolução significava volta ao mesmo lugar, falava-se da revolução dos astros, a terra gira em torno do sol e volta ao mesmo lugar, é um termo próprio da astronomia. Revolucao assume o significado de movimento social que rompe com o passado e cria uma nova forma de funcionamento da sociedade, em termos históricos é uma transformação instantânea de todo o estado de coisas que existem um determinado país, é uma mudança na área política e social. Se destitui um estado de casos. Em ambos os casos as revoluções geraram modelos de Estados que persistiu com poucas características do Estado Absolutista.
A revolução criou um Estado cuja estrutura é definida pelo direito. A forma desse Estado, a substancia desse Estado é dada a partir de então por meio de uma lei fundamental, é só depois, em 1787, em 1789, na França, que se tem uma lei fundamental que disciplina o funcionamento do poder que estabelece garantias fundamentais e que celebra os direitos fundamentais inerentes ao homem. Foram portanto as duas revoluções que concretizam essa idéia nova justamente nos textos das constituições e depois nos textos da leis infra-constitucionais. Nesse momento que a soberania passa das mãos do príncipe para as mãos do povo. Quem decide é o povo que estabelece quem estabelece quem tem o poder e como esse poder pode ser exercido.
A soberania passa das mãos do soberano para as mãos do povo. Daí a unificação do direito dentro do quadro estatal.
O que hoje nós temos como território dos EUA era habitado por grupos indígenas e foi objeto de colonização espanhola, inglesa e francesa. Essas 13 colônias foram estabelecidas a título de fixação e não de exploração. Como todas as colônias, as americanas foram objeto de exploração da metrópole.
Na revolução americana foi pela primeira vez criada uma república federal soberana, qualificada pela separação dos 3 poderes e pelo sistema de pesos e contra-pesos.
Hoje é o povo quem diz quem pode ter poder e quais os limites desse poder. A importância de se ressalvar a existência da Magna Carta está justamente pela primeira vez na história ocidental se tem um documento escrito quie limite o poder do rei. A segunda aproximação.
Num primeiro momento tínhamos um exercício de poder limitado não por limites espaciais ou cronológicos ou pela restrição do povo, mas em decorrência de atribuições divinas, de Laços de família, que legitimavam a ação do rei.
A forma como conhecemos hoje se deu em 1648 – Pacto de Vestfalia
A forma como hoje nós compreendemos os Estados teve início no século XVII com aquilo que se determinou de Estado Moderno, um tratado celebrado pelos soberanos europeus pelo meio do qual se estabelecem limites internos e externos para o exercício do poder. Se estabelecem regras para a convivência entre os Estados.
Até Vestfália a configuração jurídico-política se dava por laços de famílias, desígnios divinos e coisas do gênero, não tinha a ver com o conceito que temos hoje de soberania.
Quem determinava a vida dos reinos eram as cidades. O que se poderia chamar da relação do Estado com as cidades privadas se davam nas cidades, que eram protegidas por muralhas. Por um lado as autoridades locais e por outro a autoridade papal. O poder do rei estava comprimido por cimo e por baixo. As relações entre papa, bispos, regentes das cidades apenas aparentam serem relações internacionais, porque não tinham a premissa básica que é a soberania dos Estados. As relações não ocorriam entre Estados soberanos, mas entre pessoas, entre famílias, entre capacidades tributárias das autoridades locais. Mesmo para o direito, o foco era na relação entre determinados grupos de pessoas, não havia Estado. O direito eclsiástico era o direito que tratava do relacionamento entre determinado grupo de pessoas.
Com Vestfália, foi a primeira vez que se desenhou as fronteiras ao exercício de um poder que se pretende soberano. Pela primeira vez na historio se subscreveu os limites territoriais e das autoridades competentes. O rei era o único e absoluto, monocêntrico, soberano e absoluto no seu território. Tornaram-se monolíticos, uma só configuração sistêmica, um só direito. Antes havia vários direitos, com vários critérios de legitimação em vários territórios.
Claro que isso não implicou a sujeição do soberano à lei. A lei não incidia, a não ser por vontade real, por sobre o rei. Esse modelo Vestfaliano de Estado tem ao menos 5 características importantes para o direito constitucional.
1) O mundo consiste e é dividido em Estados soberanos. O mundo europeu passa a consistir e a ser dividido em Estados soberanos, que tem uma só autoridade pública interna e externa.
2) A elaboração de normas jurídicas e a manutenção da ordem interna e externa são atributos do Estado, são privativos do Estado.
3) Todos os Estados soberanos são iguais entre si, independentemente da assimetria entre eles. Em termos de direito internacional, o Brasil equivale ao Paraguai, não obstante seu tamanho territorial ou PIB.
4) Os sistemas jurídicos são fechados, monocêntricos e estáveis.
Pela primeira vez vai conceber algo que vai ser o Estado. Isso criou algo que foi posteriormente consolidado e permaneceu em vigor até o começo do século XX, isso gerou a efetiva dissociação entre Estado e sociedade civil. Estado passou a ser uma coisa e sociedade outra. Quem tutela, emana normas é o poder soberano. Só o representante dessa soberania tem poder para praticar e são imunes de controle pelo poder Judiciário, que não tem poder para controlar atos de política.
Assim o Estado moderno consolidou o aumento do poder real; possibilitou o fim da poliarquia (eram ilhas de poder, havia vários pontos que exerciam o poder antes do tratado), com o tratado de vestfália há a superação desse poder, a partir de então fica mais nítida a visão do que vem a ser poder estatal; as administrações locais perdem poder, deixa de ser local e passa a ser do sobreano; o espaço político, portanto, passa a ser um espaço nacional e de exercício centralizado.
A constituição é o estatuto jurídico do político. Canutilho
A partir de então a única autoridade nos Estados soberanos passa a ser o rei e ninguém mais. O rei passa a ser um poder político autônomo. É no início do século XVIII, que o Estado se torna territorial, centralizado, soberano perante a ordem externa e detentor de poder perante a ordem interna. O pacto foi feito na Alemanha com intervenção do papa e dos reis. Até o hoje os Estados Europeus não têm uma unidade territorial como a nossa.
Em 1648 formam-se vários Estados. A partir de alguns tratados europeus esses Estados começam a abrandar as fronteiras. O conceito de soberania criado com o tratado de vestfália é colocado em xeque no início do século XX. Quão soberano é um Estado sem fronteira.
É muito importante a compreensão do tratado de Vestfália para compreendermos o que se passa nos dias de hoje na Europa ocidental. Entender o passado e a União Europeia nos dias de hoje. Está em trâmite uma constituição europeia. Algumas das principais nações do mundo já não mais se regem por essa racionalidade típica de estados racionais soberanos territoriais tal como firmado no tratado de Vestfália.
O que faltava nesse Estado? Sob o ponto de vista autocrático, absolutamente nada. O Estado autocrático existe tal como o Tratado de Vestfália. Porém era uma estrutura política personalizada e absolutista, fixada na figura do monarca. Esse poder foi incrementado em decorrência da ausência do poder papal e das autoridades locais. Se analisarmos esse Estado sob uma perspctiva democrática, humanista, faltam alguns detalhes essenciais:
1) Participacao do povo na escolha do monarca
2) Reconhecimento dos direitos individuais e a celebracoa de garantias a esse s direitos
3) A seraparacao de poderes, o controle do exercício de poder públic.
Para que isso ocorresse foram necessárias as revoluções burguesas do final do século XVIII, com as quais se deu a fixação suprema de um conjunto de normas superiores que rege o funcionamento desses estados soberanos. Tinha tudo menos a democracia. Não havia exercício democrático desse poder.
Foi no século VIII, a Revolução Americana e a Constituição Americana de 1787; e a revolução francesa com a declaração dos direitos do homem de 1789 e a constituição de francesa de 1781, deram um novo sentido à palavra revolução. Até então revolução significava volta ao mesmo lugar, falava-se da revolução dos astros, a terra gira em torno do sol e volta ao mesmo lugar, é um termo próprio da astronomia. Revolucao assume o significado de movimento social que rompe com o passado e cria uma nova forma de funcionamento da sociedade, em termos históricos é uma transformação instantânea de todo o estado de coisas que existem um determinado país, é uma mudança na área política e social. Se destitui um estado de casos. Em ambos os casos as revoluções geraram modelos de Estados que persistiu com poucas características do Estado Absolutista.
A revolução criou um Estado cuja estrutura é definida pelo direito. A forma desse Estado, a substancia desse Estado é dada a partir de então por meio de uma lei fundamental, é só depois, em 1787, em 1789, na França, que se tem uma lei fundamental que disciplina o funcionamento do poder que estabelece garantias fundamentais e que celebra os direitos fundamentais inerentes ao homem. Foram portanto as duas revoluções que concretizam essa idéia nova justamente nos textos das constituições e depois nos textos da leis infra-constitucionais. Nesse momento que a soberania passa das mãos do príncipe para as mãos do povo. Quem decide é o povo que estabelece quem estabelece quem tem o poder e como esse poder pode ser exercido.
A soberania passa das mãos do soberano para as mãos do povo. Daí a unificação do direito dentro do quadro estatal.
O que hoje nós temos como território dos EUA era habitado por grupos indígenas e foi objeto de colonização espanhola, inglesa e francesa. Essas 13 colônias foram estabelecidas a título de fixação e não de exploração. Como todas as colônias, as americanas foram objeto de exploração da metrópole.
Na revolução americana foi pela primeira vez criada uma república federal soberana, qualificada pela separação dos 3 poderes e pelo sistema de pesos e contra-pesos.
segunda-feira, 23 de março de 2009
Aula de 23/03/2009
Quem nos traz o fundamento é Kelsen. Com um primado de direito internacional publico que é o pacta sunct servanda = que seja cumprido o que for acordado. Kelsen é importantíssimo para o direito internacional público, já que destaca o Tratado Internacional ou a Convenção Internacional ou Acordo internacional (trata como sinônimos).
A finalidade precípua do DIP é atingir o bem comum internacional, assim ele vai resolver questões internacionais práticas e teóricas. Com seu costume e com seu tratado internacional resolver todas as questões de cunho internacional
Para alguns doutrinadores o DIP não existe como ciência perfeita e acabada. Uma pequena parte da doutrina diz que o direito internacional público é uma ciência imperfeita e inacabada.
1) Ser uma ciência extremamente nova que aparece no cenário internacional em atos do século passado, só recebe o nome de DIP a partir de 1789.
2) Não é ciência perfeita e acabada por ser o direito menos positivo. Dizem que tem mais costume internacional do tratado internacional.
3) Porque a sua sanção não tem forca coercitiva suficiente para atingir o ideal daquela sanção. Contra este ponto: o direito penal também é eficiente completamente com relação às suas sanções, nem por isso lhe é tirado o status de ciência perfeita e acabada. O direito penal muitas vezes não consegue atingir a aplicação de uma sanção para um determinado ilícito determinado no código penal.
O DIP estaria se encaminhando hoje para uma ciência acabada.
Hoje as sanções do direito internacional público são divididas em:
- Sanções amigáveis ou pacíficas:
- diplomáticas
- jurídicas
- Sanções coercitivas (verdadeira antesala da guerra). O DIP não vê com qualquer simpatia
- a guerra
A aplicacao dessas sanções sejam elas amigáveis coercitivas e apropria guerra existem, devem ser aplicadas pleo DIP pelo instituto do DIP, pelos grandes tribunais superiores, pelas organizações internacionais e pelo Estado. Normalmente elas frenam uma lide internacional. E nós só vamos avançar as sanções de modo escalonado, ou seja, nunca vamos recorrer diretamente à guerra. Primeiro vamos recorrer as sanções amigáveis, as diplomáticas. Se essas sanções diplomáticas não conseguirem compor a lide, passarenmos para as jurídicas, senão derem conta do recado, vamos para as coercitivas, se estas não derem conta do recado, vamos para a guerra.
Le Fur foi um grande jus naturalista. Le Fur diz que O DIP tem como meta observar o pacto acordado, então sempre deve se cumprir aquilo que foi pactuado. Em segundo lugar, o DIP tem como obrigatoriedade reparar um dano internacional causado por injustiça.
Há dois caminhos no DIP para reparar esse dano, primeiro é a reparação do dano injustamente causado. Essa recuperação pode envolver pecúnia e assim sucessivamente. Já se o problema se der não trazendo a reparação de um dano material, mas de dano moral, vamos falar de satisfação (pedido de desculpas da mesma maneira que aconteceu). Reparação sempre vai ser de um dano material injustamente causado. Satisfação é moral. Por fim, Le Fur, diz que o DIP deve respeitar as normas estabelecidas pela autoridade que visem ao bem geral.
Relação entre DIP e Direito Interno
Qual deve prevalecer? Se houver normas conflitantes entre DIP e DI, qual deve prevalecer?
O direito é único e indivisível, o que pode acontecer são esferas de atuação diferentes. O que temos nesse caso são esferas de atuação distintas. De um ângulo há normas de DI e de outro ângulo, de DIP. Os conflitos entre elas devem ser corrigidas, as arestas devem desaparecer. Na verdade, entendemos que existem 2 teorias que vêm nos ajudar. A primeira é a monista e a segunda é a dualista, que surge na Alemanha e tem como seu expoente maior o grande jurista Triepel, que diz que para ele existem ramos do direito, o DI regula as relações dentro dos Estados, já o DIP regula o direito entre os Estados.
Para o monista, o DIP é uno e indivisível, as fontes de DI e DIP são exatamente as mesmas.
Mas, havendo conflito, não importa a teoria, o DIP é criado pelo Estado e, assim, deve sempre prevalecer em relação a uma norma interna.
Há normas de DIP que são indiferentes em relação às normas de DI. Outras normas coincidem. Normas coincidentes ou indiferentes não têm problema alguma. O problema está quando há conflitos.
A norma de DIP entra em conflito com uma de DI através da recepção dessa norma pelo processo legislativo, tornando-se uma norma interna que revoga a de DI, mas a de DI não pode revogar uma de DIP, que passou por esse processo legislativo e se tornou uma de DI.
DIP faz muito direito comparado. Temos que estudar algumas legislações e ver como elas tem sua postura em relação ao DIP.
A Corte Internacional de Justiça, de 31 de julho de 1930 (parecer importante sobre essas duas doutrinas). “É princípio geralmente reconhecido, do DIP, que nas relações entre potências contratantes de um tratado as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado.” É a primazia do DIP sobre uma lei interna.
O artigo sexto da constituição dos EUA inciso II “Os tratados celebrados sobre a autoridade dos EUA constituem lei suprema do país.”
A constituição francesa artigo 55 “Os tratados desde a publicação terão uma autoridade superior às leis internas.”
Italiana, artigo 10: “A primazia do direito internacional público sempre será em relação ao direito interno.”
Brasil, artigo 105, inciso III a: “Não se contraria tratado ou nega-lhe a vigência.”
A finalidade precípua do DIP é atingir o bem comum internacional, assim ele vai resolver questões internacionais práticas e teóricas. Com seu costume e com seu tratado internacional resolver todas as questões de cunho internacional
Para alguns doutrinadores o DIP não existe como ciência perfeita e acabada. Uma pequena parte da doutrina diz que o direito internacional público é uma ciência imperfeita e inacabada.
1) Ser uma ciência extremamente nova que aparece no cenário internacional em atos do século passado, só recebe o nome de DIP a partir de 1789.
2) Não é ciência perfeita e acabada por ser o direito menos positivo. Dizem que tem mais costume internacional do tratado internacional.
3) Porque a sua sanção não tem forca coercitiva suficiente para atingir o ideal daquela sanção. Contra este ponto: o direito penal também é eficiente completamente com relação às suas sanções, nem por isso lhe é tirado o status de ciência perfeita e acabada. O direito penal muitas vezes não consegue atingir a aplicação de uma sanção para um determinado ilícito determinado no código penal.
O DIP estaria se encaminhando hoje para uma ciência acabada.
Hoje as sanções do direito internacional público são divididas em:
- Sanções amigáveis ou pacíficas:
- diplomáticas
- jurídicas
- Sanções coercitivas (verdadeira antesala da guerra). O DIP não vê com qualquer simpatia
- a guerra
A aplicacao dessas sanções sejam elas amigáveis coercitivas e apropria guerra existem, devem ser aplicadas pleo DIP pelo instituto do DIP, pelos grandes tribunais superiores, pelas organizações internacionais e pelo Estado. Normalmente elas frenam uma lide internacional. E nós só vamos avançar as sanções de modo escalonado, ou seja, nunca vamos recorrer diretamente à guerra. Primeiro vamos recorrer as sanções amigáveis, as diplomáticas. Se essas sanções diplomáticas não conseguirem compor a lide, passarenmos para as jurídicas, senão derem conta do recado, vamos para as coercitivas, se estas não derem conta do recado, vamos para a guerra.
Le Fur foi um grande jus naturalista. Le Fur diz que O DIP tem como meta observar o pacto acordado, então sempre deve se cumprir aquilo que foi pactuado. Em segundo lugar, o DIP tem como obrigatoriedade reparar um dano internacional causado por injustiça.
Há dois caminhos no DIP para reparar esse dano, primeiro é a reparação do dano injustamente causado. Essa recuperação pode envolver pecúnia e assim sucessivamente. Já se o problema se der não trazendo a reparação de um dano material, mas de dano moral, vamos falar de satisfação (pedido de desculpas da mesma maneira que aconteceu). Reparação sempre vai ser de um dano material injustamente causado. Satisfação é moral. Por fim, Le Fur, diz que o DIP deve respeitar as normas estabelecidas pela autoridade que visem ao bem geral.
Relação entre DIP e Direito Interno
Qual deve prevalecer? Se houver normas conflitantes entre DIP e DI, qual deve prevalecer?
O direito é único e indivisível, o que pode acontecer são esferas de atuação diferentes. O que temos nesse caso são esferas de atuação distintas. De um ângulo há normas de DI e de outro ângulo, de DIP. Os conflitos entre elas devem ser corrigidas, as arestas devem desaparecer. Na verdade, entendemos que existem 2 teorias que vêm nos ajudar. A primeira é a monista e a segunda é a dualista, que surge na Alemanha e tem como seu expoente maior o grande jurista Triepel, que diz que para ele existem ramos do direito, o DI regula as relações dentro dos Estados, já o DIP regula o direito entre os Estados.
Para o monista, o DIP é uno e indivisível, as fontes de DI e DIP são exatamente as mesmas.
Mas, havendo conflito, não importa a teoria, o DIP é criado pelo Estado e, assim, deve sempre prevalecer em relação a uma norma interna.
Há normas de DIP que são indiferentes em relação às normas de DI. Outras normas coincidem. Normas coincidentes ou indiferentes não têm problema alguma. O problema está quando há conflitos.
A norma de DIP entra em conflito com uma de DI através da recepção dessa norma pelo processo legislativo, tornando-se uma norma interna que revoga a de DI, mas a de DI não pode revogar uma de DIP, que passou por esse processo legislativo e se tornou uma de DI.
DIP faz muito direito comparado. Temos que estudar algumas legislações e ver como elas tem sua postura em relação ao DIP.
A Corte Internacional de Justiça, de 31 de julho de 1930 (parecer importante sobre essas duas doutrinas). “É princípio geralmente reconhecido, do DIP, que nas relações entre potências contratantes de um tratado as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado.” É a primazia do DIP sobre uma lei interna.
O artigo sexto da constituição dos EUA inciso II “Os tratados celebrados sobre a autoridade dos EUA constituem lei suprema do país.”
A constituição francesa artigo 55 “Os tratados desde a publicação terão uma autoridade superior às leis internas.”
Italiana, artigo 10: “A primazia do direito internacional público sempre será em relação ao direito interno.”
Brasil, artigo 105, inciso III a: “Não se contraria tratado ou nega-lhe a vigência.”
quarta-feira, 18 de março de 2009
Aula de 18/03/2009
Art. 5. LIV – Ninguém será privado da propriedade ou de seus bens sem o devido processo legal. Surgiu em 1215 – per legem terrae (pela lei da terra) = due processo of Law.
Na Europa medieval não Havaí estados soberanos, nem territórios e fronteiras como conhecemos hoje. Havia reinados compostos por laços sanguíneos. Os territórios não eram definidos pela soberania, mas pela realeza da pessoa que exercia o poder estatal ilimitadamente. Havia basicamente 3 classes sociais na Europa medieval: nobreza, clero e povo. Dentre os nobres, o rei era um primus inter parias (primeiro entre os iguais), era o rei que privava as pessoas de sua liberdade, propriedade e vida sem observância à lei ou a um julgamento. Vivia-se uma estado didaticamente conhecido como absoluto.
Absoluto vem de legibus absolutus (aquele que é absolvido da lei, em quem a lei não incide). Em face do rei a lei não incidia, ele exercia o poder baseado apenas no critério de seu interesse.
No século XIII, em 1215, o Rei João Sem Terra assina a Magna Carta Libertatutm, que é o primeiro registro da história ocidental que positiva pela primeira vez um documento escrito que limita o poder do rei. É um documento político, resultado de uma crise institucional na Inglaterra, na qual a nobreza pressionou o rei para que assinasse um documento que limitasse em determinada medida o seu poder.
Esse fato histórico autoriza um corte metodológico que permite definir um momento his’torico em que começou a surgir algo,q eu depois com o passar dos séculos se tornou isso que temos que chamamos de constituição. Parte do texto é reproduzida na constituição brasileira e na constituição brasileira.
A Magna Carta é o primeiro documento escrito que estabelece uma autonomia normativa sobre a vontade do rei, definindo uma série de direitos sobre determinados grupos sociais, especialmente a nobreza, que lhes garantiam em face do exercício do poder real.
Magna porque é baseado não num consentimento democrático, mas é uma carta que o rei escreve para os nobres. Não é tecnicamente perfeito chamar de carta o texto constitucional democrático, porque carta é unilateral (1824, 1937 são cartas).
A magna carta de 1215 é o ponto de partida daquilo que depois viria se transforma na monarquia constitucional européia. Sem eu contexto histórico traz uma conquista do ocidente até então inédita. O ilimitado poder real oriundo de castas da nobreza é pela primeira vez estabelecida uma restrição a seu poder de exercício. Foi instituído portanto uma correlação entre os limites ao poder real, quando o rei abdica de alguns de seus poderes e os direitos da nobreza. Pela primeira vez existem direito legais de uma determinada classe em face do poder estatal.
Esses direitos nos termos da magna carta poderiam ser exercitados pelo nobres para conter o exercício do poder real. Não é só nobreza. Havia desdobramentos desses poderes em relação à nobreza e em relação ao povo. Os principais direitos são esses que persistem até hoje no art. 5 inciso 54 da constituição brasileira. Esse inciso é o que mais de essencial dessa cláusula do século XIII.
Per legem terrae exige não só a aplicação da lei, como a obrigatoriedade do julgamento por seus pares. Qualquer intervenção estatal na vida, na liberdade e na propriedade exigia a partir de então o respeito à lei da terra. Os homens livres, portanto, passaram a se tornar titulares de direitos frente ao rei. Passaram a poder impedir a tomada de sua propriedade. J. C Holt diz que estava implícito na redação original da magna carta que a proteção a tamanha gama de liberdade de direitos só poderia se tornar efetiva se fosse concebida como uma lei fundamental. Essa lei porque submetia o poder real ocupava o lugar que hoje é ocupado pela constituição.
Em 1354, sob o reinado de Eduardo III a Magna Carta fpoi traduzida do Latim para o inglês e pela primeira vez surgiu a expressão due processo of law. A partir de então surgem as garantias a defesa, por um julgamento equânime, imparcial, com júri, sobretudo no commom law.
É uma série de atos ligados entre si, entre eles há uma série de ligações lógicas. Não é um carimbo lei que trona algo legal devido ao processo legal.
Fato é que a Magna carta vigiu por 3 meses, ela foi um desastre, causou mais guerras e discussões. A renovação dela deu-se com o passar do tempo, com a evolução da humanidade e com o passar do tempo ela foi se incorporando a outros textos.
Na Europa medieval não Havaí estados soberanos, nem territórios e fronteiras como conhecemos hoje. Havia reinados compostos por laços sanguíneos. Os territórios não eram definidos pela soberania, mas pela realeza da pessoa que exercia o poder estatal ilimitadamente. Havia basicamente 3 classes sociais na Europa medieval: nobreza, clero e povo. Dentre os nobres, o rei era um primus inter parias (primeiro entre os iguais), era o rei que privava as pessoas de sua liberdade, propriedade e vida sem observância à lei ou a um julgamento. Vivia-se uma estado didaticamente conhecido como absoluto.
Absoluto vem de legibus absolutus (aquele que é absolvido da lei, em quem a lei não incide). Em face do rei a lei não incidia, ele exercia o poder baseado apenas no critério de seu interesse.
No século XIII, em 1215, o Rei João Sem Terra assina a Magna Carta Libertatutm, que é o primeiro registro da história ocidental que positiva pela primeira vez um documento escrito que limita o poder do rei. É um documento político, resultado de uma crise institucional na Inglaterra, na qual a nobreza pressionou o rei para que assinasse um documento que limitasse em determinada medida o seu poder.
Esse fato histórico autoriza um corte metodológico que permite definir um momento his’torico em que começou a surgir algo,q eu depois com o passar dos séculos se tornou isso que temos que chamamos de constituição. Parte do texto é reproduzida na constituição brasileira e na constituição brasileira.
A Magna Carta é o primeiro documento escrito que estabelece uma autonomia normativa sobre a vontade do rei, definindo uma série de direitos sobre determinados grupos sociais, especialmente a nobreza, que lhes garantiam em face do exercício do poder real.
Magna porque é baseado não num consentimento democrático, mas é uma carta que o rei escreve para os nobres. Não é tecnicamente perfeito chamar de carta o texto constitucional democrático, porque carta é unilateral (1824, 1937 são cartas).
A magna carta de 1215 é o ponto de partida daquilo que depois viria se transforma na monarquia constitucional européia. Sem eu contexto histórico traz uma conquista do ocidente até então inédita. O ilimitado poder real oriundo de castas da nobreza é pela primeira vez estabelecida uma restrição a seu poder de exercício. Foi instituído portanto uma correlação entre os limites ao poder real, quando o rei abdica de alguns de seus poderes e os direitos da nobreza. Pela primeira vez existem direito legais de uma determinada classe em face do poder estatal.
Esses direitos nos termos da magna carta poderiam ser exercitados pelo nobres para conter o exercício do poder real. Não é só nobreza. Havia desdobramentos desses poderes em relação à nobreza e em relação ao povo. Os principais direitos são esses que persistem até hoje no art. 5 inciso 54 da constituição brasileira. Esse inciso é o que mais de essencial dessa cláusula do século XIII.
Per legem terrae exige não só a aplicação da lei, como a obrigatoriedade do julgamento por seus pares. Qualquer intervenção estatal na vida, na liberdade e na propriedade exigia a partir de então o respeito à lei da terra. Os homens livres, portanto, passaram a se tornar titulares de direitos frente ao rei. Passaram a poder impedir a tomada de sua propriedade. J. C Holt diz que estava implícito na redação original da magna carta que a proteção a tamanha gama de liberdade de direitos só poderia se tornar efetiva se fosse concebida como uma lei fundamental. Essa lei porque submetia o poder real ocupava o lugar que hoje é ocupado pela constituição.
Em 1354, sob o reinado de Eduardo III a Magna Carta fpoi traduzida do Latim para o inglês e pela primeira vez surgiu a expressão due processo of law. A partir de então surgem as garantias a defesa, por um julgamento equânime, imparcial, com júri, sobretudo no commom law.
É uma série de atos ligados entre si, entre eles há uma série de ligações lógicas. Não é um carimbo lei que trona algo legal devido ao processo legal.
Fato é que a Magna carta vigiu por 3 meses, ela foi um desastre, causou mais guerras e discussões. A renovação dela deu-se com o passar do tempo, com a evolução da humanidade e com o passar do tempo ela foi se incorporando a outros textos.
terça-feira, 17 de março de 2009
Aula de 17/03/2009
As tarefas hoje atribuídas ao direito constitucional são muitíssimo mais complexas, mais árduas do que o foi quando do seu nascimento. Se num primeiro momento se preocupava em limitar as atividades do Estado, assegurar uma gama de direitos às pessoas privadas, se num segundo momento passou a prestar benefícios às pessoas privadas, a partir do final do século XX, o Estado assumiu um papel mais complexo que é o de garantir
A partir do começo do século XX, final da primeira guerra mundial, a partir do crash da bolsa de Nova Iorque, o Estado passou a intervir diuturnamente na economia. O Estado começa a agir ativamente da economia. O Estado passa a planejar o funcionamento da economia, a insuflar o desenvolvimento de certas atividades econômicas, passa a criar empresas estatais, chegando a um ponto que em algumas constituições são criados tópicos que regem o a relação do Estado com a economia de uma nação. Isso se alargou significativamente a partir de meados do século XX, com o Estado de Bem-Estar Social. O Brasil é um Estado ornitorrinco, com diversas características.
O Estado de Bem-estar não é inerente da história da humanidade. Tem apenas 50 anos. Claor que esse wellfare state é muito maior, mais robusto, desperta preocupações muito mais profundas em termos quantitativos e qualitativos. Altera-se qualitativamente o relacionamento do Estado que se dá por meio do direito público, do direito constitucional com os cidadãos. Apesar da integridade do Estado social não ter resistido ao tempo, pois são demandas sem fim, o crescimento estatal e o das preocupações constitucionais não pararam nesse momento, elas apenas se alteraram. Mudou a técnica, a ordem de preocupações do direito constitucional. Assim fato é que o aumento das atividades estatais, das preocupações de direito constitucional se deu também de uma forma mais complexa no período pós-despublicização. O Estado ter se retirado da economia, seja na privatização formal ou total, deixou de ser regido pelo direito constitucional como era antes e passou a ser regido de uma outra forma um pouco mais complicada. Ilude-se quem acha que depois das privatizações o Estado se tornou um Estado mínimo ou apenas um Estado vinculador. Agora o Estado é um Estado maior, com atividades mais complexas, que visam não a prestar determinado benefício às pessoas privadas, mas que visam que os cidadãos tenham a garantia de que esses serviços serão prestados. É o que o direito alemão chama de Estado de garantias.
Fato é que é muito mais difícil fiscalizar um serviço do que prestá-lo. O direito constitucional, a aplicabilidade dos direitos sociais é muito mais intensa e exige um esforço maior de nossa parte.
O direito constitucional de hoje não é o mesmo de 1988, após várias emendas. Não podemos estudar o direito constitucional de 1988 como se fosse o de hoje.
A rigor desde os anos 30 o mundo assiste a um significativo alargamento das competências públicas, da máquina administrativa. O direito administrativo é o direito constitucional posto em funcionamento. Ele vem tornando a atividade dos aplicadores muito mais complexa do que era antes.
Nós não estamos tentando hoje entender o direito constitucional tal como um auto do passado o tenha feito. Quem parar no tempo não vai entender como funcionam as agências reguladoras. Portanto esse funcionamento do Estado contemporâneo faz o funcionamento do texto constitucional. Cabe a nós os interpretes da constituição conferir os significados da constituição. Ela é a fonte normativa que disciplina as condutas que devem ser implementadas pelo Estado. É na constituição que temos o gérmen do funcionamento de todo e qualquer estado constitucional.
Até meados do século XX, toda compreensão do direito era estruturada em torno do direito privado
O eixo central da preocupação jurídica não pode ser a das relações privadas.
O que hoje se assiste é a intensificação, o incremento da relevância normativa das constituições, não só no seu campo tradicional, o direito público, mas igualmente naqueles campos em que o direito constitucional está sendo bem acolhido, exemplo mais flagrante é o direito privado.
Compreensão substancial de como se pode interpretar e aplicar toda a normatividade daquele sistema jurídico, superior e hierarquizado. Tudo isso compreendido num Estado que estabelece relações equalizadas entre as pessoas privadas. Despido do caráter subordinante dos Estado anteriores dos regimes autocráticos. Por que o Direito Constitucional demorou tanto tempo? Por que só no final do século xx o DC veio a ocupar um espaço que desde sua criação estava reservado a ele. Como toda novidade, o DC demora para ser aplicada na vida das pessoas.
A constituição moderna tal qual é compreendida nos dias de hoje surgiu no século XVIII envolvida pelos limiares do iluminismo e do realismo. Ela não surgiu porque os homens são anjos, são bonzinhos. Elas são o negativo do retrato da época em que são publicadas. A de 88 é o espelho da ditadura militar. Não é por acaso que dignidade da pessoa humana aparece na constituição alemã do pós-guerra. Assim as primeiras constituições deriva da revolução americana de 1776 e a revolução francesa de 1789, que gerou a constituição francesa de 1781. Esse primeiro momento das constituições modernasw tinha por objetivo isentar, inibir a agressão do estado na esfera das pessoas privadas. No caso norte-americano devido à avidez na cobrança de impostos da coroa inglesa. No caso francês, devido aos abusos dos reis.
As constituições são documentos escritos que viam nesse primeiro momento a limitar o exercício do poder estatal. Restringem-se poder dos soberanos, declaram-se direitos e as garantias são constituídas visando a assegurar o exercício dos direitos. E é o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho, que diz que a constituição moderna pode ser compreendida como a ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.
Antes disso não havia respeito aos direitos e liberdades do cidadão, não havia limites ao poder político, não havia garantias dos direitos.
Em primeiro lugar, o documento escrito é a garantia da sua permanência no tempo. A positivação por meio de um documento de conhecimento público faz com que ele permaneça eficaz ao longo dos anos. Em principio, as constituições são feitas para ser perenes. A única que faz jus a essa consideração é a norte-americana que persiste.
Em segundo lugar a declaração dos direito fundamentais, são direitos os quais de tão imanentes que são à pessoa humana que o homem não pode deles abdicar.
Em terceiro lugar o estabelecimento de garantias a esses direitos. Afinal de contas de nada adianta dizer que na constituição existe o direito de ir e vir se não existir o habeas corpus. É necessário formalizar constitucionalmente a forma pela qual esses direitos serão exercidos pelo poder público de forma cogente.
Em quarto lugar a organização do poder político de forma a torná-lo limitado e moderado. É necessário que se estabeleça determinadas pautas da maneira pela qual o poder político será executado. O poder não captula, não abdica da sua posição de poder, ele tem de ser sempre fiscalizado, ser objeto de controle, caso contrário ele é executado todos os dias sem limite. Ex.: inconstitucionalidade de MPs, nepotismo, atividades legislativas. Se não houvesse um controle, não há como se imaginar como isso estaria. Trata-se sim de um conceito ideal, para que possamos partir para a tentativa de compreensão do que vem a ser o direito constitucional.
Não é possível, por mais sedutor que seja, nós interpretarmos a constituição brasileira com base na doutrina alemã.
Cada Estado, cada momento histórico desse Estado, gera um processo de compreensão. A fundação e a legitimação do poder político, que não é um poder de fato, mas exercitado pelo Estado é um poder de Direito, um fundamento constitucional e só é legítimo na medida que respeitar a constituição, faz do Estado soberano. A constitucionalização dos direitos e das liberdades. Essas definições permitem uma investigação do porque dessa preocupação ao nível de uma normatividade superior.
Esses poderes têm de sempre serem estabelecidos pelo direito e devem sempre ser controlados pelo direito. Para que as autoridades públicas seja estabelecidas e controlados pelo direito, é necessário um documento escrito superior que discipline o funcionamento do Estado. O fundamento do Estado de governo deixa de ser a pessoa dos governantes e passa a ser a lei. Um governo de leis. Não um governo de homens. O que governa e estabelece o exercício do governo é o direito constitucional. São as leis e e não as pessoas que exercem o poder. Nesse ponto, fica claro perceber que o DC é fruto da antítese. O DC porque havia abuso d epoder, porque não havia difreitos fundamentais, porque as liberdades eram violadas, para regular o funcionamento do Estado. O DC é um fotograma da época que o antecedeu e a compreensão do DC é esse filme que vem sendo passado desde o século XVIII. Vários abusos de poder deram origens a diferentes normas. O DC tem uma conformação ampla.
A única maneira de se compreender as instituições jurídicas é conhecer a origem delas e a sua evolução histórica. “A afirmação histórica dos direitos humanos” - Fábio Konder Comparato. Ele diz que na verdade a afirmação histórica dos direitos humanos é uma sequência de dor física, de flagelos morais e de avanços tecnológicos sofridos pela humanidade. O DC surge devido aos desastres pelos quais a humanidade passou.
A partir do começo do século XX, final da primeira guerra mundial, a partir do crash da bolsa de Nova Iorque, o Estado passou a intervir diuturnamente na economia. O Estado começa a agir ativamente da economia. O Estado passa a planejar o funcionamento da economia, a insuflar o desenvolvimento de certas atividades econômicas, passa a criar empresas estatais, chegando a um ponto que em algumas constituições são criados tópicos que regem o a relação do Estado com a economia de uma nação. Isso se alargou significativamente a partir de meados do século XX, com o Estado de Bem-Estar Social. O Brasil é um Estado ornitorrinco, com diversas características.
O Estado de Bem-estar não é inerente da história da humanidade. Tem apenas 50 anos. Claor que esse wellfare state é muito maior, mais robusto, desperta preocupações muito mais profundas em termos quantitativos e qualitativos. Altera-se qualitativamente o relacionamento do Estado que se dá por meio do direito público, do direito constitucional com os cidadãos. Apesar da integridade do Estado social não ter resistido ao tempo, pois são demandas sem fim, o crescimento estatal e o das preocupações constitucionais não pararam nesse momento, elas apenas se alteraram. Mudou a técnica, a ordem de preocupações do direito constitucional. Assim fato é que o aumento das atividades estatais, das preocupações de direito constitucional se deu também de uma forma mais complexa no período pós-despublicização. O Estado ter se retirado da economia, seja na privatização formal ou total, deixou de ser regido pelo direito constitucional como era antes e passou a ser regido de uma outra forma um pouco mais complicada. Ilude-se quem acha que depois das privatizações o Estado se tornou um Estado mínimo ou apenas um Estado vinculador. Agora o Estado é um Estado maior, com atividades mais complexas, que visam não a prestar determinado benefício às pessoas privadas, mas que visam que os cidadãos tenham a garantia de que esses serviços serão prestados. É o que o direito alemão chama de Estado de garantias.
Fato é que é muito mais difícil fiscalizar um serviço do que prestá-lo. O direito constitucional, a aplicabilidade dos direitos sociais é muito mais intensa e exige um esforço maior de nossa parte.
O direito constitucional de hoje não é o mesmo de 1988, após várias emendas. Não podemos estudar o direito constitucional de 1988 como se fosse o de hoje.
A rigor desde os anos 30 o mundo assiste a um significativo alargamento das competências públicas, da máquina administrativa. O direito administrativo é o direito constitucional posto em funcionamento. Ele vem tornando a atividade dos aplicadores muito mais complexa do que era antes.
Nós não estamos tentando hoje entender o direito constitucional tal como um auto do passado o tenha feito. Quem parar no tempo não vai entender como funcionam as agências reguladoras. Portanto esse funcionamento do Estado contemporâneo faz o funcionamento do texto constitucional. Cabe a nós os interpretes da constituição conferir os significados da constituição. Ela é a fonte normativa que disciplina as condutas que devem ser implementadas pelo Estado. É na constituição que temos o gérmen do funcionamento de todo e qualquer estado constitucional.
Até meados do século XX, toda compreensão do direito era estruturada em torno do direito privado
O eixo central da preocupação jurídica não pode ser a das relações privadas.
O que hoje se assiste é a intensificação, o incremento da relevância normativa das constituições, não só no seu campo tradicional, o direito público, mas igualmente naqueles campos em que o direito constitucional está sendo bem acolhido, exemplo mais flagrante é o direito privado.
Compreensão substancial de como se pode interpretar e aplicar toda a normatividade daquele sistema jurídico, superior e hierarquizado. Tudo isso compreendido num Estado que estabelece relações equalizadas entre as pessoas privadas. Despido do caráter subordinante dos Estado anteriores dos regimes autocráticos. Por que o Direito Constitucional demorou tanto tempo? Por que só no final do século xx o DC veio a ocupar um espaço que desde sua criação estava reservado a ele. Como toda novidade, o DC demora para ser aplicada na vida das pessoas.
A constituição moderna tal qual é compreendida nos dias de hoje surgiu no século XVIII envolvida pelos limiares do iluminismo e do realismo. Ela não surgiu porque os homens são anjos, são bonzinhos. Elas são o negativo do retrato da época em que são publicadas. A de 88 é o espelho da ditadura militar. Não é por acaso que dignidade da pessoa humana aparece na constituição alemã do pós-guerra. Assim as primeiras constituições deriva da revolução americana de 1776 e a revolução francesa de 1789, que gerou a constituição francesa de 1781. Esse primeiro momento das constituições modernasw tinha por objetivo isentar, inibir a agressão do estado na esfera das pessoas privadas. No caso norte-americano devido à avidez na cobrança de impostos da coroa inglesa. No caso francês, devido aos abusos dos reis.
As constituições são documentos escritos que viam nesse primeiro momento a limitar o exercício do poder estatal. Restringem-se poder dos soberanos, declaram-se direitos e as garantias são constituídas visando a assegurar o exercício dos direitos. E é o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho, que diz que a constituição moderna pode ser compreendida como a ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.
Antes disso não havia respeito aos direitos e liberdades do cidadão, não havia limites ao poder político, não havia garantias dos direitos.
Em primeiro lugar, o documento escrito é a garantia da sua permanência no tempo. A positivação por meio de um documento de conhecimento público faz com que ele permaneça eficaz ao longo dos anos. Em principio, as constituições são feitas para ser perenes. A única que faz jus a essa consideração é a norte-americana que persiste.
Em segundo lugar a declaração dos direito fundamentais, são direitos os quais de tão imanentes que são à pessoa humana que o homem não pode deles abdicar.
Em terceiro lugar o estabelecimento de garantias a esses direitos. Afinal de contas de nada adianta dizer que na constituição existe o direito de ir e vir se não existir o habeas corpus. É necessário formalizar constitucionalmente a forma pela qual esses direitos serão exercidos pelo poder público de forma cogente.
Em quarto lugar a organização do poder político de forma a torná-lo limitado e moderado. É necessário que se estabeleça determinadas pautas da maneira pela qual o poder político será executado. O poder não captula, não abdica da sua posição de poder, ele tem de ser sempre fiscalizado, ser objeto de controle, caso contrário ele é executado todos os dias sem limite. Ex.: inconstitucionalidade de MPs, nepotismo, atividades legislativas. Se não houvesse um controle, não há como se imaginar como isso estaria. Trata-se sim de um conceito ideal, para que possamos partir para a tentativa de compreensão do que vem a ser o direito constitucional.
Não é possível, por mais sedutor que seja, nós interpretarmos a constituição brasileira com base na doutrina alemã.
Cada Estado, cada momento histórico desse Estado, gera um processo de compreensão. A fundação e a legitimação do poder político, que não é um poder de fato, mas exercitado pelo Estado é um poder de Direito, um fundamento constitucional e só é legítimo na medida que respeitar a constituição, faz do Estado soberano. A constitucionalização dos direitos e das liberdades. Essas definições permitem uma investigação do porque dessa preocupação ao nível de uma normatividade superior.
Esses poderes têm de sempre serem estabelecidos pelo direito e devem sempre ser controlados pelo direito. Para que as autoridades públicas seja estabelecidas e controlados pelo direito, é necessário um documento escrito superior que discipline o funcionamento do Estado. O fundamento do Estado de governo deixa de ser a pessoa dos governantes e passa a ser a lei. Um governo de leis. Não um governo de homens. O que governa e estabelece o exercício do governo é o direito constitucional. São as leis e e não as pessoas que exercem o poder. Nesse ponto, fica claro perceber que o DC é fruto da antítese. O DC porque havia abuso d epoder, porque não havia difreitos fundamentais, porque as liberdades eram violadas, para regular o funcionamento do Estado. O DC é um fotograma da época que o antecedeu e a compreensão do DC é esse filme que vem sendo passado desde o século XVIII. Vários abusos de poder deram origens a diferentes normas. O DC tem uma conformação ampla.
A única maneira de se compreender as instituições jurídicas é conhecer a origem delas e a sua evolução histórica. “A afirmação histórica dos direitos humanos” - Fábio Konder Comparato. Ele diz que na verdade a afirmação histórica dos direitos humanos é uma sequência de dor física, de flagelos morais e de avanços tecnológicos sofridos pela humanidade. O DC surge devido aos desastres pelos quais a humanidade passou.
segunda-feira, 16 de março de 2009
Aula de 16/03/2009
Conceito de Direito Internacional.
Nós temos um grande publicista – Jean Dabin (fala-se daban), que nos ensina que o jurista, o estudioso do direito, deve ter uma qualidade, um requisito, que é saber definir com precisão tudo o que lhe é solicitado. O conceito em direito deve ser preciso. Mas nem sempre é fácil definir com toda retidão um conceito quando nos é solicitado.
Santo Agostinho diz que a coisa mais difícil é nós termos definições exatas, e ele cita um exemplo na obra Confissões para esclarecer isso. Ele quer nos mostrar nessa obra confissões. Dificuldade do jurista ter em mente uma definição precisa do que seja o direito, principalmente o direito internacional público.
Para nós termos a definição de direito internacional público, temos que ter em mente a quem se destina o direito internacional público. Precisamos saber a quem essas normas se destinam. Ele tem sua definição de acordo com o destinatário das normas jurídicas do direito internacional público.
O ramo do direito internacional público não é nem perfeito nem acabado, porque é uma ciência muito nova. É o ramo do direito mais novo. É um ramo novíssimo e não conseguimos sequer delimitar quais são essas normas. Dos ramos do Direito é o menos positivo, justamente por ser novo. Não alcançará a aplicabilidade total de suas funções justamente por ser tão novo.
Quais seriam então os sujeitos do direito internacional público? A quem ele se destina?
Há três correntes importantes que vão determinar quais são os sujeitos do direito internacional público.
1) Teoria estatal
É a mais antiga. Essa doutrina estatal surge na Alemanha. Dizia que a norma do direito internacional público se destina exclusivamente ao Estado, portanto somente os Estados poderiam ser sujeito de Direito Internacional Público, detentores, portanto de direitos e obrigações. Seriam os únicos a terem personalidade jurídica internacional. Não vingou muito na história da comunidade internacional.
2) Teoria individualista
Surge na França. Somente os indivíduos poderiam ser sujeitos de direito da norma jurídica internacional pública. Naturalmente essa doutrina não satisfez ao universo público do direito.
3) Teoria heteropersonalista
Teoria mais moderna e chega à maioria dos continentes e é usada até hoje. Até o continente asiático já está aceitando. Para essa doutrina, são sujeitos do direito internacional público Estado, indivíduo, organizações internacional e regionais e outras entidades e demais sujeitos do direito (Ordem soberana de Malta, Igreja Católica Apostólica Romana ou a Santa Sé ou o Vaticano, os insurretos considerados beligerantes e a cruz vermelha internacional). Ela associa a primeira doutrina à individualista e cria sua própria doutrina.
Direito internacional público é o conjunto de normas, de regras, de princípios costumeiros ou consuetudinários e convencionais que rege direitos e deveres internacionais entre os sujeitos do direito internacional público.
Pela definição verificamos dois assuntos dos mais importantes do DIP:
1) Costume (consuetudo) = costumeiro
Convenção = convencional (Tratado Internacional)
2) Sujeitos
Os costumes internacionais são importantíssimos, já que é um direito novo. E o costume hoje dá um grande embasamento para as grandes convenções internacionais. Concordatas são tratados, são convenções internacionais, mas tem esse nome distinto, porque um dos sujeitos é o papa. Por deferência ao papa, ele assina uma concordata e não um tratado.
Classificação do Direito internacional público
Dividia-se antes regionalmente: asiático, africano, americano. Felizmente isso acabou.
Hoje divide-se assim:
DIP Constitucional: sujeitos do direito internacional público.
DIP Administrativo: organizações internacionais e da administração dessas organizações.
DIP Civil: do território nacional e internacional, do problema da nacionalidade, do estrangeiro.
DIP Penal: delitos internacionais penais.
DIP Processual: vamos trazer todo o direito processual para esse novo ramo do direito.
O DIP ainda não tem muita substância por ser uma ciência muito nova por isso precisa trazer várias coisas principalmente do direito civil.
Sinonímia do DIP
Fazemos muito direito comparado no DIP, mas DIP não é direito comparado. Por exemplo, como faz no caso de uma brasileira que casa com um turco?
O DIP pode ser rotulado de IUS FETIALE (Roma antiga) = envolvia todo o estudo do direito internacional, mas também não chamamos assim.
Quem pela primeira vez usou o termo direito internacional público foi Jeremias Bentham (1789). Entre nós a lei 314 de 30/10/1895 instituiu o Direito Internacional Público.
Corte Internacional de Justiça (CIJ) é o principal órgão de justiça internacional. Seu estatuto faz parte da ONU ou Carta de São Francisco. O artigo 34 diz que apenas é sujeito de direito internacional público o Estado.
O fundamento do direito internacional público é estabelecido por Kelsen. É a chamada pacta sunct servanda = cumpra-se a lei. Em última análise, o tratado internacional.
Finalidade do DIP é se atingir o bem comum internacional, que é o bem individual de todos mais o bem individual de cada um.
Nós temos um grande publicista – Jean Dabin (fala-se daban), que nos ensina que o jurista, o estudioso do direito, deve ter uma qualidade, um requisito, que é saber definir com precisão tudo o que lhe é solicitado. O conceito em direito deve ser preciso. Mas nem sempre é fácil definir com toda retidão um conceito quando nos é solicitado.
Santo Agostinho diz que a coisa mais difícil é nós termos definições exatas, e ele cita um exemplo na obra Confissões para esclarecer isso. Ele quer nos mostrar nessa obra confissões. Dificuldade do jurista ter em mente uma definição precisa do que seja o direito, principalmente o direito internacional público.
Para nós termos a definição de direito internacional público, temos que ter em mente a quem se destina o direito internacional público. Precisamos saber a quem essas normas se destinam. Ele tem sua definição de acordo com o destinatário das normas jurídicas do direito internacional público.
O ramo do direito internacional público não é nem perfeito nem acabado, porque é uma ciência muito nova. É o ramo do direito mais novo. É um ramo novíssimo e não conseguimos sequer delimitar quais são essas normas. Dos ramos do Direito é o menos positivo, justamente por ser novo. Não alcançará a aplicabilidade total de suas funções justamente por ser tão novo.
Quais seriam então os sujeitos do direito internacional público? A quem ele se destina?
Há três correntes importantes que vão determinar quais são os sujeitos do direito internacional público.
1) Teoria estatal
É a mais antiga. Essa doutrina estatal surge na Alemanha. Dizia que a norma do direito internacional público se destina exclusivamente ao Estado, portanto somente os Estados poderiam ser sujeito de Direito Internacional Público, detentores, portanto de direitos e obrigações. Seriam os únicos a terem personalidade jurídica internacional. Não vingou muito na história da comunidade internacional.
2) Teoria individualista
Surge na França. Somente os indivíduos poderiam ser sujeitos de direito da norma jurídica internacional pública. Naturalmente essa doutrina não satisfez ao universo público do direito.
3) Teoria heteropersonalista
Teoria mais moderna e chega à maioria dos continentes e é usada até hoje. Até o continente asiático já está aceitando. Para essa doutrina, são sujeitos do direito internacional público Estado, indivíduo, organizações internacional e regionais e outras entidades e demais sujeitos do direito (Ordem soberana de Malta, Igreja Católica Apostólica Romana ou a Santa Sé ou o Vaticano, os insurretos considerados beligerantes e a cruz vermelha internacional). Ela associa a primeira doutrina à individualista e cria sua própria doutrina.
Direito internacional público é o conjunto de normas, de regras, de princípios costumeiros ou consuetudinários e convencionais que rege direitos e deveres internacionais entre os sujeitos do direito internacional público.
Pela definição verificamos dois assuntos dos mais importantes do DIP:
1) Costume (consuetudo) = costumeiro
Convenção = convencional (Tratado Internacional)
2) Sujeitos
Os costumes internacionais são importantíssimos, já que é um direito novo. E o costume hoje dá um grande embasamento para as grandes convenções internacionais. Concordatas são tratados, são convenções internacionais, mas tem esse nome distinto, porque um dos sujeitos é o papa. Por deferência ao papa, ele assina uma concordata e não um tratado.
Classificação do Direito internacional público
Dividia-se antes regionalmente: asiático, africano, americano. Felizmente isso acabou.
Hoje divide-se assim:
DIP Constitucional: sujeitos do direito internacional público.
DIP Administrativo: organizações internacionais e da administração dessas organizações.
DIP Civil: do território nacional e internacional, do problema da nacionalidade, do estrangeiro.
DIP Penal: delitos internacionais penais.
DIP Processual: vamos trazer todo o direito processual para esse novo ramo do direito.
O DIP ainda não tem muita substância por ser uma ciência muito nova por isso precisa trazer várias coisas principalmente do direito civil.
Sinonímia do DIP
Fazemos muito direito comparado no DIP, mas DIP não é direito comparado. Por exemplo, como faz no caso de uma brasileira que casa com um turco?
O DIP pode ser rotulado de IUS FETIALE (Roma antiga) = envolvia todo o estudo do direito internacional, mas também não chamamos assim.
Quem pela primeira vez usou o termo direito internacional público foi Jeremias Bentham (1789). Entre nós a lei 314 de 30/10/1895 instituiu o Direito Internacional Público.
Corte Internacional de Justiça (CIJ) é o principal órgão de justiça internacional. Seu estatuto faz parte da ONU ou Carta de São Francisco. O artigo 34 diz que apenas é sujeito de direito internacional público o Estado.
O fundamento do direito internacional público é estabelecido por Kelsen. É a chamada pacta sunct servanda = cumpra-se a lei. Em última análise, o tratado internacional.
Finalidade do DIP é se atingir o bem comum internacional, que é o bem individual de todos mais o bem individual de cada um.
quarta-feira, 11 de março de 2009
Aula de 11/03/2009
O ponto de partida de qualquer interpretação constitucional é o texto. Mas o texto não é a norma. Não se pode despregar a efetiva mudança no momento histórico. A constituição não se resume num documento imutável. Para ser perene, deve ser mutável. A constituição não despreza o histórico. Para que a constituição permaneça no tempo, há emendas constitucionais, por exemplo. A constituição exige a mutabilidade para resistir ao tempo. A segurança jurídica vem da mudança, pois permite que a constituição se adapte às condições e se perpetue/permaneça em vigor. A constituição promulgada em 88 traz consigo a maturidade do sistema e democracia. A constituição, com 3 premissas, determina toda a maturidade a do sistema jurídico; é a lei maior. A constituição dá o tom da racionalidade jurídica, de todo o ordenamento jurídico. A constituição é a fonte normativa do sistema jurídico nacional. Por isso, o estudo do direito constitucional nos permite vislumbrar a dimensão do ser humano nesse espaço. A constituição é o fundamento de validade do sistema inteiro. É estudando o direito constitucional que compreendemos outras áreas, como o direito administrativo, por exemplo. É o direito constitucional que revela a unidade do ordenamento jurídico. O princípio da undiade é dado pelo direito constitucional e é a partir daí que vem toda a supremacia da constituição. Saint Romano diz que o direito constitucional é o tronco de onde derivam todos os outros troncos (ramos) do direito. Kelsen diz que o direito constitucional é o ápice do sistema normativo (Lembrar de norma fundamental). Todas as demais normas estão subordinadas. Para Canutilho, o direito constitucional é um grande pacto transformado em norma jurídica. Para Pontes de Miranda, o direito constitucional é a fixação do quadro previsível da vida do Estado. Enfim, a constituição não é só um diploma normativo, mas a primeira das normas de todo um ordenamento. Nos últimos tempos nós experimentamos a importância da constituição no ordenamento. A constituição de 1937, por exemplo, não era aplicada porque havia um abismo entre ela e o governo do Estado Novo. De uns tempos para cá isso ocorreu devido ao aumento do tamanho do Estado, o Estado liberal se abstinha do relacionamento das pessoas privas e interviria eventualmente. Ultimamente (após a segunda guerra mundial) o Estado passou a ser mais intenso nas relações privadas. O Estado aumenta qualitativa e quantitativamente e gera os direitos fundamentais de segunda geração em que o Estado passa a agir mais efetivamente.
É na constituição de Weimar que se celebra a função social da propriedade.
É na constituição de Weimar que se celebra a função social da propriedade.
terça-feira, 3 de março de 2009
Aula de 03/03/2009
Importância do Direito Constitucional. O porquê e o para quê de seu estudo. O reflexo na formação jurídica.
O ponto de partida é a compreensão da importância da disciplina do direito constitucional. Ela é sem dúvida a disciplina que estuda as normas mais relevantes do direito. As normas mais relevantes sobretudo do direito público, tanto em termos normativos quanto em axiológicos.
O direito constitucional existe num sistema de princípios e de regras totalmente sui generis se comparado com os demais sistemas. Ele tem características próprias, dele. O direito constitucional tem uma racionalidade proporcional à sua importância. Compreende-lo exige que se compreenda a importância dessas normas, a lógica dessas normas e alguns temas primordiais do direito público contemporâneo
É necessário contextualizar a constituição brasileira historicamente. A racionalidade hoje é diferente da do século XVIII ou do XIX. Ela é aplicada continuamente. Cabe um alerta lançado por L. Tribe e M. Dorf: a história se presta a iluminar o texto, mas só o texto constitucional é norma. A atividade hermenêutica tem um ponto de partida claro. O ponto de partida do intérprete é o texto do dispositivo constitucional. O contexto histórico contribui para a aplicação da norma, porém é a partir do texto e com base no texto que se constrói a norma constitucional. A Justiça nasce do Direito. A interpretação da constituição nasce do texto constitucional. O interprete interpreta a norma e aplica ao caso concreto.
Para um direito constitucional mais clássico, o direito constitucional é um disciplina que se ocupa de 3 temas básicos:
- direitos e garantias do cidadão: todas as constituições contemporâneas têm um capítulo dedicado aos direitos e garantias do cidadão. Sem esse iotem, não pode ser chamado de constituição.
- a estrutura e a organização do Estado: como o Estado brasileiro é organizado, como se organiza, é dividido em estados membros, divididos em municípios.
- competências atribuídas aos órgãos estatais: e como se dá o exercício dessas comepetências.
Nos dias de hoje não é só isso com que se preocupa o estudioso do direito constitucional. Hoje preocupa-se com o que deu origem a essa norma. A origem eminentemente democrática de uma norma constitucional. É preciso verificar se para a elaboração dessas normas, para sua aplicação e modificação passou-se por um processo minimamente democrático.
A idéia de constitucionalidade tem um paradigma histórico, ela reflete as considerações que existiam em seu momento histórico. É a partir da derrubada das grandes ditaduras que se começa a acreditar que as leis sejam criadas a partir de um processo minimamente democrático. Portanto as normas devem ser historicamente analisadas.
Se por um lado há preocupações com o que vem antes, qual o processo democrático que gera a constituição, o direito constitucional se preocupa com o que vem depois, em como se dá a aplicação dessa constituição.
A grande preocupação hoje diz respeito a máxima eficácia possível das normas constitucionais, não basta não agredi-la, mas hoje se existe dos poderes constituídos a máxima eficácia do texto constitucional, dos direitos constitucional.
Os deveres do Estado são meramente instrumentais aos fins estabelecidos na constituição. Os órgãos não recebem poderes que valham por si só. Não é possível dar poderes a quem quer seja sem uma finalidade pré-estabelecida no texto constitucional. Tanto aquelas implicitamente contidas ou explicitamente contidas, não é necessário que esteja expressa no texto da constituição. Fala-se muito em principio da proporcionalidade ou o da razionabilidade, que estão descritos na constituição, mas são considerados princípios constitucionais.
São formalmente, mas não materialmente constitucionais, por exemplo, o art 242, parágrafo segundo da constituição. Não tem nada a ver com o texto constitucional. Ele não se reporta a nenhuma dessas considerações. Portanto o objeto de nosso estudo é de todas as normas jurídicas expressas ou implicidamente no texto constitucional. O texto constitucional é instaurador e não limitador. Por outro lado há quem diga que são constitucionais as normas substancialmente integrada no texto constitucional.
Normas constitucionais não constantes no texto constitucional: tratados internacionais que tratam de direito humanos. O artigo 5 da constituição trata da incorporação de tratados internacionais que ampliam os direitos humanos. Perspectiva ampliativa da norma constitucional, ela engloba, traz consigo tratados internacionais.
Além disso existem normas que são materialmente constitucionais, que resultam de decisões do STF. Isso é extremamente importante. A constituição pode ser alterada por meio de 2 modos básicos: formalmente alterada, por meio de uma emenda constitucional, mas pode também ser materialmente alterada, mantém-se o texto, altera-se a norma. O texto persiste sendo o mesmo, mas a norma aplicada fica outra. Texto é uma coisa, norma é outra coisa. Nós criamos e aplicamos a norma.
São constitucionais normas não apenas as consignadas expressamente no texto da constituição, mas oriundas de outras fontes autorizadas pelo mesmo ordenamento. Na mesma situação estão as normas implicidamente contidas no texto.
O estudo do texto constitucional é muito mais exigente do que uma mera descrição do texto constitucional. A leitura é muito mais complexa quando se pretende dar aplicação a esse mesmo texto. O aplicador, o interprete, todos nós somos construtores da norma. A aplicação da norma não é a mera aplicação do texto.
Porque é resultado de uma criação do interprete ele não pode desprezar o contexto em que se dá a aplicação. A compreensão da constituição brasileira hoje não há de ser a mesma de outubro de 1988. A constituição se altera com a sua própria aplicação. O texto da constituição não pode ser visto de uma maneira estática. A compreensão deve respeitar a geografia. Precisa contextualizar a aplicação. Tomar cuidado com o direito estrangeiro. Precisa aplicar o direito de acordo com a realidade que estamos vivendo.
O ponto de partida é a compreensão da importância da disciplina do direito constitucional. Ela é sem dúvida a disciplina que estuda as normas mais relevantes do direito. As normas mais relevantes sobretudo do direito público, tanto em termos normativos quanto em axiológicos.
O direito constitucional existe num sistema de princípios e de regras totalmente sui generis se comparado com os demais sistemas. Ele tem características próprias, dele. O direito constitucional tem uma racionalidade proporcional à sua importância. Compreende-lo exige que se compreenda a importância dessas normas, a lógica dessas normas e alguns temas primordiais do direito público contemporâneo
É necessário contextualizar a constituição brasileira historicamente. A racionalidade hoje é diferente da do século XVIII ou do XIX. Ela é aplicada continuamente. Cabe um alerta lançado por L. Tribe e M. Dorf: a história se presta a iluminar o texto, mas só o texto constitucional é norma. A atividade hermenêutica tem um ponto de partida claro. O ponto de partida do intérprete é o texto do dispositivo constitucional. O contexto histórico contribui para a aplicação da norma, porém é a partir do texto e com base no texto que se constrói a norma constitucional. A Justiça nasce do Direito. A interpretação da constituição nasce do texto constitucional. O interprete interpreta a norma e aplica ao caso concreto.
Para um direito constitucional mais clássico, o direito constitucional é um disciplina que se ocupa de 3 temas básicos:
- direitos e garantias do cidadão: todas as constituições contemporâneas têm um capítulo dedicado aos direitos e garantias do cidadão. Sem esse iotem, não pode ser chamado de constituição.
- a estrutura e a organização do Estado: como o Estado brasileiro é organizado, como se organiza, é dividido em estados membros, divididos em municípios.
- competências atribuídas aos órgãos estatais: e como se dá o exercício dessas comepetências.
Nos dias de hoje não é só isso com que se preocupa o estudioso do direito constitucional. Hoje preocupa-se com o que deu origem a essa norma. A origem eminentemente democrática de uma norma constitucional. É preciso verificar se para a elaboração dessas normas, para sua aplicação e modificação passou-se por um processo minimamente democrático.
A idéia de constitucionalidade tem um paradigma histórico, ela reflete as considerações que existiam em seu momento histórico. É a partir da derrubada das grandes ditaduras que se começa a acreditar que as leis sejam criadas a partir de um processo minimamente democrático. Portanto as normas devem ser historicamente analisadas.
Se por um lado há preocupações com o que vem antes, qual o processo democrático que gera a constituição, o direito constitucional se preocupa com o que vem depois, em como se dá a aplicação dessa constituição.
A grande preocupação hoje diz respeito a máxima eficácia possível das normas constitucionais, não basta não agredi-la, mas hoje se existe dos poderes constituídos a máxima eficácia do texto constitucional, dos direitos constitucional.
Os deveres do Estado são meramente instrumentais aos fins estabelecidos na constituição. Os órgãos não recebem poderes que valham por si só. Não é possível dar poderes a quem quer seja sem uma finalidade pré-estabelecida no texto constitucional. Tanto aquelas implicitamente contidas ou explicitamente contidas, não é necessário que esteja expressa no texto da constituição. Fala-se muito em principio da proporcionalidade ou o da razionabilidade, que estão descritos na constituição, mas são considerados princípios constitucionais.
São formalmente, mas não materialmente constitucionais, por exemplo, o art 242, parágrafo segundo da constituição. Não tem nada a ver com o texto constitucional. Ele não se reporta a nenhuma dessas considerações. Portanto o objeto de nosso estudo é de todas as normas jurídicas expressas ou implicidamente no texto constitucional. O texto constitucional é instaurador e não limitador. Por outro lado há quem diga que são constitucionais as normas substancialmente integrada no texto constitucional.
Normas constitucionais não constantes no texto constitucional: tratados internacionais que tratam de direito humanos. O artigo 5 da constituição trata da incorporação de tratados internacionais que ampliam os direitos humanos. Perspectiva ampliativa da norma constitucional, ela engloba, traz consigo tratados internacionais.
Além disso existem normas que são materialmente constitucionais, que resultam de decisões do STF. Isso é extremamente importante. A constituição pode ser alterada por meio de 2 modos básicos: formalmente alterada, por meio de uma emenda constitucional, mas pode também ser materialmente alterada, mantém-se o texto, altera-se a norma. O texto persiste sendo o mesmo, mas a norma aplicada fica outra. Texto é uma coisa, norma é outra coisa. Nós criamos e aplicamos a norma.
São constitucionais normas não apenas as consignadas expressamente no texto da constituição, mas oriundas de outras fontes autorizadas pelo mesmo ordenamento. Na mesma situação estão as normas implicidamente contidas no texto.
O estudo do texto constitucional é muito mais exigente do que uma mera descrição do texto constitucional. A leitura é muito mais complexa quando se pretende dar aplicação a esse mesmo texto. O aplicador, o interprete, todos nós somos construtores da norma. A aplicação da norma não é a mera aplicação do texto.
Porque é resultado de uma criação do interprete ele não pode desprezar o contexto em que se dá a aplicação. A compreensão da constituição brasileira hoje não há de ser a mesma de outubro de 1988. A constituição se altera com a sua própria aplicação. O texto da constituição não pode ser visto de uma maneira estática. A compreensão deve respeitar a geografia. Precisa contextualizar a aplicação. Tomar cuidado com o direito estrangeiro. Precisa aplicar o direito de acordo com a realidade que estamos vivendo.
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