Resumo
Em seu sentido mais amplo, Argüello, define direito romano como o conjunto de normas e princípios jurídicos que regeram as relações do povo romano nas distintas épocas de sua história. Nesse conceito amplo compreendem-se também as chamadas leis romano-bárbaras que se sancionaram à instância dos chefes ou reis germânicos quando se assentaram em solo romano. Há ainda romanistas que encerram dentro dessa ampla concepção as re-interpretações que o direito compilado em tempo de Justiniano sofreram dos glosadores e comentadores na recente Idade Média. Em sentido estrito, a expressão direito romano designa o ordenamento normativo contido na compilação das leis e da jurisprudência romanas realizada no século VI por Justiniano. Eis que o direito romano é um autêntico produto histórico. Não é fruto de uns intensos anos de elaboração nem de um período de esplendor máximo, mas resultado de um trabalho pausado, porém constante, de uma autêntica decantação dos séculos.
Não existe em toda a história universal fenômeno mais surpreendente nem mais admirável que o da permanência e da subsistência das instituições jurídicas romanas, fora dos limites temporais e espaciais de sua vigência. Possui um interesse prático evidente por constituir o elemento formador de quase todas as legislações de direito privado do atual momento histórico. O direito romano nos oferece os conceitos fundamentais de uma ciência jurídica supranacional e que pode servir, assim, para criar uma plataforma jurídica onde juristas de diversos países de sistema romanista possam debater e deliberar.
O objetivo primordial do direito é elaborar conceitos e manter e colocar em vigor procedimentos que permitam que uma comunidade soberana seja governada por regulamentos que propiciem o bem comum. Os romanos, mestres na arte de fazer o direito, compreenderam a realidade vivente de seu povo e souberam colocar seu ordenamento normativo a serviço da sociedade a qual deviam reger. Hostis a toda elucubração teórica e pragmáticos por excelência, designaram o direito com a voz latina ius, entendido no sentido objetivo como norma que regula com caráter obrigatório as relações sociais e em sentido subjetivo como faculdade ou poder que o ordenamento jurídico reconhece a um sujeito. A falta de demarcação entre o campo do direito e da moral se percebe igualmente nos três famosos preceitos do direito romano: viver honestamente, não causar dano a outro e dar a cada um o que é seu. Íntima conexão entre ius em seu sentido objetivo e a actio, já que esta era concebida pelos romanos como o instrumento processual, por cujo intermédio, o ordenamento legal assegurava às pessoas físicas ou abstratas a tutela dos direitos subjetivos. Assim, grande parte dos direitos subjetivos se foram criando por meio do reconhecimento de ações. Assim como os romanos designam com o termo ius a norma jurídica, denominam fas a norma religiosa. Direito e religião aparecem em épocas primitivas como idéias que guardam entre si um nexo de união evidente que faz que não haja uma antítese entre direito humano e direito divino. Os primeiros intérpretes do direito foram os pontífices romanos, que entenderam que os atos ou comportamentos humanos teriam a nota de licitude quando se conformaram com a vontade dos deuses. Não havia no direito romano o termo justiça uma acepção muito diferente da atual. As fontes romanas fornecem o conceito dela ao dizer que é “a constante e perpétua vontade de dar a cada qual o que é seu”.
Os romanos distinguiram, segundo o objeto de suas normas, o direito público do direito privado. A definição aceita pelas Institutas e recolhida por Ulpiano marca a oposição entre o Estado e os particulares, ao estabelecer que direito público é o que se refere “ao estado da coisa romana“ e direito privado, “o que concerne à utilidade de cada indivíduo”. O direito público está constituído pelo conjunto de normas que regulam a constituição e atividade do Estado e as relações que esse mesmo Estado tem com os particulares, enquanto que o direito privado rege exclusivamente as relações dos indivíduos entre si. Essa diferenciação faz com que se tenha alcançado o valor de axioma em princípio de que os particulares não podem derrogar, nem sequer diminuir, por acordo de vontades, as disposições de direito público. Contrariamente, no direito privado a vontade dos particulares regula a vida jurídica a condição de que o direito objetivo não disponha expressamente o contrário.
A divisão tripartite do direito privado em direito natural, direito das gentes e direito civil tem sua expressa consagração nas Institutas de Justiniano, que nessa parte também recorre à opinião de Ulpiano. Nas Institutas, Justiniano se separou de seu modelo – as Institutas de Gaio – onde o direito se divide em direito civil e direito das gentes. A divisão de Ulpiano em ius civile, gentium et naturale pertence à época do direito clássico e que a idéia de direito natural, recolhido por Cícero do pensamento aristotélico, é autônoma do direito das gentes. São termos independentes, segundo o autor, porque o conceito de ius gentium é autenticamente romano, ao passo que o de ius naturale tem sua origem na filosofia helênica.
Essa disparidade de concepções nas fontes romanas leva a concluir que é duvidoso que as idéias expostas sejam obra dos jurisconsultos clássicos, mas talvez criação pós-clássica ou mais provavelmente produto de manipulação interpolacionalística, que freqüentemente tem o defeito de adulterar as mais puras tradições romanas.
A divisão de direito civil e direito honorário se baseia na origem distinta de um de outro. Desse ponto de vista lemos no Digesto que “direito civil é o que emana de leis, plebiscitos, senadoconsultos, decretos dos príncipes e autoridade dos jurisconsultos”. Direito honorário, por outro lado, é o conjunto de princípios jurídicos que derivam da autoridade jurisdicional dos magistrados e, como dizem as fontes, dos que “gozam de honores”. O dualismo direito civil e direito honorário tem grande importância na transformação dos institutos jurídicos de direito privado, já que ao arbitrar o ius honorarium soluções acordes com os princípios da aequitas, foram eliminadas as rudezas do arcaico ius civile, permitindo assim ao direito romano alcançar a categoria jurídica de sistema jurídico de valor universal. Esse processo de câmbio se opera de dentro do próprio ius civile. O dualismo direito civil-direito honorário, característico da época clássica, foi substancialmente superado pelo aporte das constituições imperiais. A partir de então, a divisão de direito privado em Roma em ius civile e ius honorarium só tem valor histórico.
Outra das classificações do direito que encontramos nas fontes é a de ius scriptum e ius non scriptum. Constituem direito escrito a lei, os plebiscitos, os senadoconsultos, as constituições dos imperadores, dos editos dos magistrados e as respostas dos jurisconsultos. O direito não escrito é aquele que o uso convalidou, pois os costumes constantes, aprovados pelo consentimento dos que os seguem, se assemelham às leis. Essa divisão de direito, que tem origem grega, carece de interesse prático, pois a diferença consistia no fato de terem sido elaboradas por órgãos do poder estatal com faculdade de fazer direito, ainda, como era natural, normalmente se fixavam por meio da escrita.
As normas jurídicas vigentes, que se apresentam com o caráter de princípios ou regras gerais, constituem o que foi chamado de ius commune. Mas como imperativos de justiça, razões morais, de utilidade ou de bem público, exigem o desvio ou derrogação dos princípios gerais do direito comum. Dita uma norma de caráter excepcional que os romanos chamavam ius singulare. O ius singulare não vem a negar a ratio legis do direito comum, mas que impõe uma razão distinta, específica, aplicável a relações jurídicas particulares. O impedimento legal imposto às mulheres para garantir a dívida de estranhos é igualmente norma de ius singulare, que faz cair o princípio de direito normal, que admite que qualquer pessoa seja fiadora de outra.
Quando se emprega a palavra “fonte”, pode-se estar se referindo tanto as fontes de produção de direito romano como às de seu conhecimento. Entre as fontes produtoras do direito romano, chamadas também de “formais”, encontram-se o costume ou fonte não escrita, a lei dos comícios, os plebiscitos, os editos dos magistrados, os senadoconsultos, as respostas dos jurisconsultos e as constituições imperiais. No que tange às fontes de conhecimento, estas podem ser extrajurídicas ou jurídicas. Entre as primeiras destacam-se a lingüística, a arqueologia, a etruscologia, a epigrafia e a papirologia. Entre as fontes jurídicas de conhecimento encontramos as obras de jurisconsultos clássicos como as Institutas de Gaio, as Regras de Ulpiano e restos das Sentenças de Paulo.
Dentre os valores socioculturais acolhidos pelo direito privado, destacam-se: (a) a religião que, sobretudo na fase de formação do Império Romano, estava intimamente ligada ao direito – tanto público quanto privado –, o que permite ao autor ponderar que os componentes do Colégio dos Pontífices tinham a missão de “custodiar e interpretar las normas sagradas que unían al hombre con la divinidad” (p. 17); (b) a filosofia grega, responsável pelo enriquecimento do direito romano, científica e conceitualmente, não obstante alguns autores tenham negado tal influência, porém o fizeram considerando o direito romano de cunho eminentemente prático; (c) o cristianismo, agora de forma unânime entre a doutrina, a influência é evidente no período pós-clássico; e (d) direitos da antiguidade, já que o direito romano incorporou princípios de direito grego e etrusco.
Destaques:
“(...) Corpus Iuris Civilis está integrado por el Código (Codex Justinianeus), uma compilación de constituciones imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), que contiene el ordenamiento de la jurisprudência romana; las Institutas (Institutiones), obra que el príncipe legislador destina a exponer los princípios básicos de su derecho com el fin de facilitar su conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes; y las Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas constuticiones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565; es decir, uma vez terminada su labor compilatoria.” (p. 3)
“Sabemos que em la actualidad, com excepción de las regiones de derecho musulmán e hindu, el mundo está repartido em dos grandes sistemas jurídicos: el anglosajón y el romanista.” (p. 5)
“El derecho romano no es tan solo um instrumento incomparable de educación histórica. Posee además um valor formativo y pedagógico evidente (...).” (p. 6)
“Los romanos, maestros em el arte de hacer el derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debían regir.” (p. 7)
“(...) que derecho público es el que se refiere ‘al estado de la cosa romana’ (ad statum rei romanae spectat) y derecho privado ‘el que concierne a la utilidad de cada individuo’ (ad singularum utilitatem pertinet)”. (p. 10)
Interpretação crítica
É indubitável a afirmação de Luis Rodolfo Argüello de que o direito romano não foi criado do dia para a noite e também não foi a síntese de pensamentos de um grupo, mas um produto mais que histórico, um direito que ultrapassou gerações e que teve um caráter essencialmente prático em seu contexto.
Esse direito sobrevive até hoje, mas não da forma inicial como foi concebido. A “segunda vida do direito romano” (classificação atribuída por Argüelo), que se refere às interpretações do direito compilado realizadas pelos glosadores e à pandecstística alemã, talvez não devesse ser chamada de segunda vida já que passou por eles isenta de parcela dessa fidelidade que o título sugere. O que se observa, através de estudos mais profundos, é que cada contexto histórico tem uma visão diferente. Portanto esse direito romano, tanto na Idade Média como em momentos posteriores, não foi simplesmente repassado, mas muitas vezes ressignificado.
E não poderia ser diferente, já que a queda do Império Romano produziu uma grande mudança nas características do pensamento jurídico, o que cria um ordenamento jurídico muito diferente do adotado durante o império. Isso permite uma vinculação do direito com a sociedade, que vai ser tornar ruralizada e trazer de volta os costumes locais para as tomadas de decisões jurídicas. A Igreja, única instituição que sobrevive a esse processo e que tem a guarda dos documentos antigos e da cultura letrada, retira-se para uma vida em comunidade, monástica e relativamente em separado do restante da sociedade.
Outro ponto importante é, segundo o autor, o objetivo de o direito romano ser o de elaborar conceitos, manter e pôr em vigor procedimentos que viabilizem o bem comum, a realização dos valores humanos e a aplicação eficazmente numa sociedade soberana. Entretanto, sabe-se que, antes de ser conceitualista, o direito romano é eminentemente efetivo, ou seja, volta-se sempre para os problemas reais a fim de solucioná-los.
A distinção entre direito e justiça também ocorre no direito romano. A justiça particularmente possuía um caráter próximo àquele imaginado por Aristóteles e definido na célebre afirmação de Ulpiano de que “a justiça consiste em dar a cada um o que é seu”. Interessante observar que, em contra-ponto a essa lógica, hoje a relação entre direito e justiça persegue uma rota que o tem aproximado muito do poder, o que nos distancia do direito romano.
Argüelo ainda traça um paralelo entre o direito público e o direito privado em Roma. É claro que essas distinções acabam por se aprofundarem no uso efetivo do direito. Mas é preciso ressaltar que a dicotomia público-privado é uma classificação moderna, pois é a modernidade que vai possuir uma preocupação mais evidente em distinguir e sistematizar.
Outra característica que predomina no texto Argüelo é a exaltação do direito romano como uma matéria supranacional, e isso faz todo o sentido. A influência do direito romano sobre os direitos nacionais e internacionais é indiscutível e perdura até hoje. Uma das grandes divisões do direito comparado é o próprio sistema romano-germânico, adotado por diversos Estados europeus e baseado no direito romano.
Portanto, apesar de ser inegável toda a herança romana para o direito atual, não se pode negar que, até chegar à atualidade, os conceitos e institutos romanos passaram por profundas transformações, balizadas sempre na utilidade e na sua adaptação às necessidades da época, e de influências e interesses de mais diversos tipos. Por tudo isso, apesar de não negar que a contribuição dos romanos tenha sido fundamental para a modernidade, também foi fundamental o trabalho dos glosadores, dos comentadores e até dos canonistas, sem entrar no mérito das influências posteriores da Escola Histórica do Direito de Savigny e da pandectística alemã de Ihering, entre outras.
Guilherme Koslowski Taborda Ribas
Kamila Mendes Martins
Kamila Schneider
Marcos Katsumi Kay
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