STAUT JÚNIOR, Sérgio Said. A Posse no Direito Brasileiro da Segunda Metade do Século XIX ao Código Civil de 1916.

STAUT JÚNIOR, Sérgio Said. A Posse no Direito Brasileiro da Segunda Metade do Século XIX ao Código Civil de 1916. Curitiba, 2009.

Introdução - As Coisas, as Pessoas e a História do Direito: Premissas Metodológicas.

1. A Temporalidade do Direito.

A referência ao termo propriedade (especialmente privada) carrega, e não é de hoje, um significado muito específico na história, limitado a uma concepção individualista e potestativa da relação entre os homens e os bens, perspectiva que adquiriu uma posição hegemônica quase absoluta na modernidade. O direito de propriedade moderno na sua simplicidade e abstração é muito diverso das formas jurídicas complexas que regulam as relações de pertencimento na civilização medieval. Ao apresentar institutos históricos como a posse e a propriedade como naturais e, por isso, atemporais, esse tipo de discurso, que se apropria de uma fundamentação historiográfica, acaba produzindo um poderoso discurso de legitimação do direito presente, desconsiderando absolutamente o fato de o direito depender de seu contexto.

Deve-se evitar o grave equívoco de identificar nas relações de pertencimento do passado, especialmente aquelas reguladas pelo direito romano, ou em qualquer outro período histórico anterior à modernidade, o simples reflexo do presente. Além disso, destaca-se que a propriedade privada da forma como foi constituída pelo pensamento jurídico moderno, especialmente pelas suas características de simplicidade e abstração, é uma novidade do ponto de vista historiográfico.

2. O Direito e sua Importância Na História.

O historiador do direito não pode ficar preso a uma visão formalista da dimensão jurídica que compreende o direito como um simples conjunto de fontes formais. Todavia o mesmo historiador deve evitar o equívoco oposto, ou seja, não pode ignorar o fenômeno jurídico e o seu papel nuclear na constituição de uma determinada comunidade.

A posição da primeira geração da Escola dos Annales em relação à história das instituições, apesar da sua importância, teve alguns efeitos negativos; a dimensão jurídica não foi levada muito em consideração e a história do direito foi mantida em silêncio. Crítica similar pode ser feita a uma perspectiva historiográfica marxista-determinista que elimina a autonomia do direito ao compreender a superestrutura como um simples reflexo da infraestrutura.

Não se deve abandonar o direito ou ignorar a sua temporalidade, mas também não é possível reduzir o devir humano a uma única lógica. Sem deixar de considerar a complexidade da realidade e compreender que o direito está inserido nesse contexto, deve estar atento às especificidades do seu ofício. Em relação ao estudo da história da regulamentação das relações jurídicas abarcando as pessoas e as coisas, deve-se ter um cuidado especial com as particularidades do direito e de sua importância na história.

3. O Passado do Direito Brasileiro: Uma Leitura Cautelosa.

O processo histórico brasileiro de construção de sua cultura jurídica possui inúmeras peculiaridades, características próprias que fazem com que a utilização de instrumentais teóricos de análise, principalmente da história do direito europeu, tenham de passar por significativas mediações. Significativas rupturas com o passado jurídico podem ser constatadas, num convívio nada harmônico, percebe-se um conjunto de idéias novas, provenientes dos lugares em que ocorrem revoluções liberais, que tentam colocar o jovem Estado brasileiro entre as nações modernas. Essas transformações ou indícios de mudanças caminham em direção a um "estatalismo jurídico" próprio da modernidade ocidental européia, mas os passos são lentos. Exemplos relevantes que alertam para a tipicidade da cultura jurídica brasileira do período e evidenciam a necessidade de se ter cautela com a valorização do papel da lei como fonte formal de direito na segunda metade do século XIX.

Analisar o direito oficial e suas fontes é importante para se compreender melhor a formação da idéia de posse no âmbito da cultura jurídica brasileira, mas não é o suficiente. A despeito de a realidade ser bastante complexa em matéria de relações de pertencimento, o direito estatal selecionou, regulamentou e consagrou alguns discursos, sobre o tema da posse, profundamente redutores da complexidade social, condicionando as relações sociais envolvendo pessoas e bens a algumas poucas manifestações jurídicas.

Capítulo 1 - A Cultura Jurídica Européia Ocidental e as Relações de Pertencimento.

1.1 Ius Commune e a "Sapiência" Jurídica Medieval.

O direito no Brasil do século XIX carregava traços de ius commune, estava marcado intensamente por essa forma de compreender a dimensão jurídica. A ordem jurídica medieval não pode ser entendida como uma simples continuidade da experiência jurídica clássica. A sociedade medieval européia ocidental, em linhas muito gerais, é identificada como uma sociedade de ordens em que cada integrante de uma comunidade possui o seu papel dentro da estrutura social. Cada indivíduo ocupava um lugar indispensável e específico na sociedade, contribuindo para a manutenção da ordem e para a realização dos seus fins últimos.

Existe uma divisão natural do poder no mundo medieval. No medievo, não existe a presença de um ente centralizador e monopolizador de todo o poder político "legítimo". O Estado soberano é uma invenção moderna. A ordem jurídica medieval nunca possuiu a pretensão moderna de dar conta de toda a normatização de determinada realidade com um sistema legislativo de regras e, muito menos, concebeu a possibilidade de centralizar a produção do direito em uma única fonte, como a estatal. A ordem jurídica medieval guarda um alto grau de autonomia em relação a contingências políticas de uma dada coletividade. O direito, na ordem jurídica medieval, está enraizado nos estratos mais profundos dessa sociedade e é aceito por ela como algo natural. O fenômeno jurídico não é fruto da vontade individual de um governante ou produto de deliberações e escolhas de uma assembléia constituída para tal finalidade. A dimensão jurídica era tida muito mais como auto-organização do que coerção. O personagem principal na ordem jurídica medieval é o intérprete e não o legislador.

A ausência do Estado e a conseqüente desvinculação relativa do poder político com o direito são verificadas em todo o medievo, da alta ou primeira Idade Média (até o século XI) à baixa ou segunda Idade Média (a partir do final do século XI). Todo o complexo consuetudinário passa a ser a grande fonte de normatividade social. Nesse momento, o direito romano também é apropriado e exerce um papel relevante na regulamentação do social. Contudo, não é o direito romano culto e científico trabalhado e cultivado no segundo medievo, mas sim um direito romano "vulgarizado". O direito romano justinianeu, uma das fontes fundamentais do ius commune, ainda era muito sofisticado para aquela época. O segundo medievo que se verifica o desenvolvimento de uma fase muito rica da história do pensamento jurídico que dominou, durante muito tempo, o cenário jurídico europeu ocidental a partir do final do século XI. Essa segunda etapa pode ser compreendida como um período de "edificação" da experiência jurídica medieval.

No âmbito específico do direito é com o trabalho dos glosadores e posteriormente dos comentadores que a ordem jurídica medieval encontra o seu momento de "maturidade" e o ius commune passa a ser construído. Os glosadores tiveram o mérito de recriar na Europa ocidental uma linguagem técnica e refinada para o universo jurídico. A partir desse momento, procura-se elaborar e estabelecer uma terminologia técnica e um conjunto de categorias e conceitos específicos de um novo saber especializado - a jurisprudência. Essa escola do pensamento jurídico se difere da "escola dos glosadores" especialmente por se preocupar com a elaboração de uma "dogmática" jurídica com aplicação eminentemente prática e voltada a responder às necessidades da época. Foi um momento fundamental na construção do ius commune. Uma espécie de unidade jurídica européia porque constituía a absorção da sapiência jurídica romana e canônica.

1.2 Relações de Pertencimento na Idade Média.

Não é típica do medievo a relação de pertencimento individual ou de dependência da coisa a um sujeito titular de todos os poderes de usar, gozar e dispor desse bem. Das coisas decorrem inumeráveis utilidades, usos e poderes autônomos, independentemente da vontade e do arbítrio dos sujeitos. No segundo medievo, muitas das noções sobre as relações de pertencimento, acima descritas, também são observadas. Na fase de "edificação" da ordem jurídica moderna, com os glosadores e posteriormente com os comentadores, verifica-se um trabalho de elaboração científica de esquemas teóricos mais rigorosos. Nesse momento sapiencial da ordem jurídica medieval, é a partir da plataforma do direito romano que as construções jurídico-teóricas sobre as relações de pertencimento são realizadas. Existia uma pluralidade de domínios (dominia medievais), com conteúdos bastante diversos das impressões modernas da propriedade privada e dos direitos reais limitados, intimamente ligados à concepção reicêntrica de todo o medievo. Em virtude disso, no universo ordenado das utilidades e necessidades, não havia uma diferenciação essencial entre as pessoas e as coisas. Não havia uma distinção tão evidente entre as coisas e as pessoas e, por isso, o próprio conceito de domínio acabava sendo bastante abrangente.

Dentro desse grande panorama, o ideário medieval em relação à posse também é inserido e compreendido. Afirma Hespanha que "Pessoas, animais, plantas e seres inanimados eram, em certo sentido, todos criaturas, comandadas por uma ordem natural da criação. Só a hipervalorização da capacidade humana de entender e de se autodeterminar, típica do racionalismo e voluntarismo modernos, é que traçará fronteiras decisivas entre o mundo dos homens e o mundo dos brutos." Não é típica do medievo a idéia de posse pensada a partir de esquemas simples e formais e, muito menos, vinculada a uma noção profundamente subjetiva e individual de pertencimento.

1.3 Traços do Moderno e Prenúncios da Propriedade Privada.

As sementes do novo modelo são encontradas no próprio medievo. A nova compreensão jurídica sobre as relações entre as pessoas e as coisas começa a ser pensada a partir do ângulo do indivíduo e da sua vontade, e não mais partindo das coisas e das suas utilidades. Propriedade é antes de tudo mentalidade.

Com Guilherme de Ockham (século XIV) que a noção de direito subjetivo começa a ser esboçada. De forma contrária aos realistas da Alta Escolástica, que acolhiam a idéia da existência real de modelos ideais, compreende que a realidade é constituída apenas por seres singulares, ou seja, por indivíduos. Não há uma natureza humana ou das coisas, não há formas comuns ou causas finais no mundo, não existem conseqüentemente direitos naturais. O que realmente tem existência são os indivíduos singulares. Ao considerar os indivíduos de forma isolada, não mais vinculado a grupos ou coletividades, não mais caracterizado pelas suas funções ou papéis desempenhados em sociedade, o pensamento nominalista esboça uma nova maneira de compreender a realidade e o próprio direito.

Nessa mesma linha, a reflexão franciscana sobre a pobreza é outro momento importante na configuração da idéia moderna de propriedade, especialmente no que toca à questão da formação dos traços iniciais da idéia de direito subjetivo aos moldes modernos. O direito (ius) deveria ser compreendido como um poder do indivíduo projetado sobre a coisa, e não como algo implicado ou decorrente da própria coisa. Isso quer dizer que o direito (ius) já não decorria mais da própria coisa e sim da vontade do sujeito. No pensamento franciscano o uso de fato sobre as coisas não atribuía a titularidade do direito de propriedade.

Começam a se delinear aqui alguns traços iniciais da idéia moderna de liberdade, como "autodeterminação da vontade", ou seja, como a possibilidade de se autocontrolar e dominar a realidade externa. A idéia de um sujeito que se afirma como um sujeito proprietário será retomada e desenvolvida por autores do chamado individualismo possessivo dos séculos XVII e XVIII e, posteriormente, materializada em boa parte das cartas constitucionais do século XVIII e dos códigos do século XIX. Um exemplo importante desse individualismo possessivo é encontrado no pensamento do contratualista inglês John Locke. Nessa linha de raciocínio, o direito de propriedade não poderia ser repensado, constituía um direito intocável, inerente ao ser humano, individualmente considerado. Percebe-se, com isso, uma supervalorização da propriedade privada na modernidade, que "passa de instrumento de garantia da classe burguesa fundadora da sociedade liberal e se transforma em instrumento de organização e funcionamento de todo o sistema."

Uma síntese profícua das principais características do paradigma individualista é realizada por António Manuel Hespanha. Inicialmente, a propriedade privada é concebida como um direito natural, "decorrente da própria natureza do homem como ser que necessita de se projetar exteriormente nas coisas para se realizar." Por ser um direito natural não é um direito constituído pelo direito positivo e sim um direito apenas reconhecido e garantido pelo Estado. Para alguns, inclusive, a propriedade é vista como um direito natural por excelência, a origem de todo o direito, e o papel da ordem jurídica positiva é proteger esse direito sagrado. Outro aspecto fundamental é a percepção da propriedade como um direito absoluto, ou seja, liberta ou liberada de praticamente todas as limitações e os condicionamentos tradicionais típicos do Antigo Regime.

Todo o ideário individualista de compreender as relações de pertencimento, acima esboçado, condiciona significativamente a reflexão jurídica acerca dos demais direitos reais e, em especial, da posse. Progressivamente, os demais direitos reais vão se tornando fragmentos ou parcelas do direito de propriedade e definidos a partir desse direito. A posse também passa a ser pensada em termos proprietários, não sendo mais compreendida sem a referência necessária à propriedade moderna.

1.4 Do Pré-Moderno ao "Absolutismo Jurídico Moderno".

Muito diferente da ordem jurídica medieval são as linhas gerais da mentalidade jurídica que nasce e é consagrada na modernidade, caracterizada, em linhas muito gerais, pela presença do Estado. Um direito do Estado e apenas proveniente desse Estado. A dimensão jurídica de uma dada sociedade começa a ser compreendida como a voz do poder político estabelecido e perde muito de sua autonomia. Para além do sistema de regulamentação estabelecido ou garantido pelo Estado, como regra, não existe ordem jurídica legítima. Cada vez mais, o direito se torna um produto da vontade do legislador, uma manifestação do poder político, perdendo paulatinamente com isso a sua dimensão plural e social.

Tem-se, desse modo, um direito muito preocupado com a redução da complexidade, com grande tendência à abstração e simplificação. Em virtude da sua natureza (interpretatio) e das inúmeras opiniões doutrinais diversas e, muitas vezes, contraditórias que deveriam (ou poderiam) ser utilizadas pelo julgador para aplicar o direito, o direito comum não correspondia mais às necessidades dos novos tempos. Essa redução radical de complexidade do universo jurídico tem como conseqüência o desprezo a outras manifestações do direito que propiciam uma ordem normativa plural e aberta. As práticas, os usos e costumes são excluídos do universo jurídico ou colocados em segundo plano como fontes apenas subsidiárias de direito. A própria atividade interpretativa, após a codificação francesa, começa a ser vista com profunda desconfiança.

Outras características fundamentais que decorrem da nova maneira de compreender o direito na modernidade são a laicidade e o individualismo. Por "meio da laicidade, o direito moderno se opõe ao direito clerical da alta Idade Média, àquilo que todo o direito da Idade Média, até o seu final, tem de sacro. Além disso, o individualismo é "o que o pensamento jurídico moderno tem de mais específico: é o individualismo que opõe o direito moderno não só às concepções dominantes da Idade Média, mas também às doutrinas clássicas da filosofia do direito da Antiguidade (ou seja, sobretudo de Aristóteles)"

Um direito que, apesar das inúmeras "mitologias jurídicas" produzidas, se vangloria do fato de ser um direito laico e do indivíduo, fruto do trabalho de um legislador representante do "interesse geral".

1.5 A "Forma Código" e a Consagração da Propriedade Privada.

O Código, em seu modelo moderno, é uma fonte que se caracteriza por uma tipicidade inconfundível: i) tende a ser a fonte unitária (forte monismo jurídico, em que a lei proveniente do Estado é a fonte quase exclusiva do direito); ii) tende a ser fonte completa (tem a pretensão de reduzir toda a experiência, toda a realidade a um sistema de regras jurídicas); iii) tende a ser fonte exclusiva (o direito estatal como a única fonte legítima de direito, materializada no Código). A formação dos Estados modernos, a consagração da idéia de soberania e a posterior redução do Direito operada pelo fenômeno do Absolutismo Jurídico, entre outros fatores, contribuíram enormemente para uma maneira de se colocar a questão do poder na modernidade e de compreender o direito.

O "projeto moderno" para a propriedade ainda não estava completo. Apesar do Code Civil consagrar a propriedade como um direito praticamente absoluto, são encontrados alguns resquícios da mentalidade do antigo regime na enumeração dos poderes do proprietário na redação do artigo. A propriedade é definida como um conjunto de poderes de "gozar (ou fruir) e dispor das coisas" e isso remete para a antiga mentalidade objetivista de uma propriedade dividida.

1.6 A Vinculação da Posse ao Ideário Proprietário Moderno.

A idéia de posse no direito é fruto do contexto histórico marcado pela supervalorização da propriedade privada e pela tendência à abstração e simplificação da regulamentação jurídica das relações de pertencimento. Muito do que foi elaborado em relação à teoria possessória nesse ambiente acabou vinculando direta ou indiretamente a regulamentação jurídica da posse ao direito de propriedade privada. Com isso, a posse perde a sua autonomia e parcela de sua relevância. O mesmo ocorre com os chamados demais direitos reais limitados.

Duas teorias que foram elaboradas na Alemanha, no século XIX, muito importantes para a compreensão da posse no direito são as teorias que ficaram conhecidas como Teoria Subjetiva, atrelada ao nome de Savigny e Teoria Objetiva, vinculada a Ihering. Dois "cientistas-chave" no pensamento jurídico moderno sobre a posse. Para Savigny não existe posse sem que existam dois elementos. O contato físico do sujeito com a coisa, chamado de corpus, e a intenção de tê-la como sua, elemento denominado de animus. Para Ihering, o elemento subjetivo ou voluntário não possui a mesma importância e não integra o conceito jurídico de posse. Segundo esse autor, a posse é a aparência da propriedade, uma mera exteriorização da propriedade. Basta que o sujeito utilize a propriedade em interesse próprio para que se verifique uma situação de possuidor. De forma muito simplificada, a idéia básica de Ihering é vincular a posse à propriedade, definindo a posse como a parte aparente ou a exteriorização da propriedade.

Nas duas teorias que foram acima delineadas, a propriedade, na sua configuração moderna, é claramente o eixo escolhido para se definir a idéia de posse. Mas não é só isso, apesar das diferenças e das inúmeras contraposições que são realizadas em relação a essas teorias, a preocupação em ambos os casos é com a sistematização, abstração e simplificação da dimensão jurídica da posse. Em síntese, a posse deve ser regulamentada e protegida pelo direito em razão e em função da existência do direito de propriedade.

Capítulo 2 - Dimensão Jurídica e Formas de Apropriação no Brasil do Século XIX.

2.1 Entre Permanências e Descontinuidades.

A elite brasileira, composta predominantemente por grandes proprietários e por comerciantes envolvidos na economia de exportação-importação, estava interessada em manter as estruturas tradicionais. Escolheram cuidadosamente os aspectos da ideologia liberal que se adequassem à sua realidade e atendessem a seus interesses. Há, assim, uma espécie de seleção ou adaptação dos discursos às práticas.

Em um primeiro momento, as idéias liberais serviram, logo no final do período colonial brasileiro, como um instrumento de luta utilizado pelas elites brasileiras contra a metrópole portuguesa. As idéias liberais também foram acionadas durante todo o Brasil imperial, apesar dos seus diferentes momentos e configurações, como discursos de limitação e enfraquecimento do poder central. Ocorre que os mesmos discursos e as mesmas práticas liberais conviviam "sem maiores problemas" com a escravidão e com muitas outras práticas tradicionais existentes no Brasil como o patriarcalismo, a clientela e a patronagem.

O século XIX brasileiro, sobretudo a partir da sua segunda metade, configura-se como um momento de medidas e projetos que pretendiam mudar o país. Contudo, não é possível desprezar a "força da tradição. Ela estava presente no próprio conteúdo do que era visto e considerado como moderno por setores da elite." A modernidade que estava sendo construída no Brasil também tinha as suas peculiaridades.

2.2 A Formação Territorial do Brasil e o Sistema Pré-Moderno de Pertencimento.

Do ponto de vista formal, desde o "descobrimento" do país ou da "conquista" das terras brasileiras, o direito pátrio recebeu de Portugal as suas primeiras normas jurídicas no que diz respeito à relação entre os homens e a terra. Também nessa questão verifica-se que a "herança portuguesa" foi determinante.

As sesmarias caíram em desuso em Portugal logo no final do século XVI, mas foram utilizadas no Brasil praticamente até o término do seu período colonial, no século XIX. O instituto em solo brasileiro acabou desempenhando um papel muito diverso daquele exercido (ou pretendido) na metrópole. Em Portugal as terras tinham sido abandonadas, apesar de já ocupadas anteriormente. No Brasil as terras eram consideradas formalmente vagas. Outra diferença encontrava-se na sua finalidade prática. Em Portugal o escopo das sesmarias estava na solução de problemas ligados à falta de utilização da terra, mão-de-obra e produção de alimentos. No Brasil as sesmarias foram utilizadas basicamente como um instrumento de ocupação. No Brasil, sobretudo no início da colonização, as autoridades coloniais no afã de ocupar o imenso território, desprezaram na prática essas recomendações.

Outra característica da aplicação do regime das sesmarias no Brasil encontrava-se na dificuldade do seu controle, por parte do poder central, em todo o período da existência do instituto. Uma primeira dificuldade, relacionada ao tamanho e à localização das sesmarias. A prática corriqueira de "compra e venda" de sesmarias e o número muito reduzido dos registros das cartas de doação constituíam fatores que também atrapalhavam o controle das autoridades. No final do período colonial, a situação jurídica das terras brasileiras era caótica. Pouco tempo antes da Independência do Brasil, suspendeu-se o regime jurídico das sesmarias.

2.3 A Lei de Terras e as Tentativas de Instauração da Propriedade Moderna no Brasil.

A Lei de Terras, ao impedir que qualquer pessoa simplesmente se apossasse de um pedaço de chão, procurava dificultar a obtenção de propriedades rurais no país. Uma das principais preocupações dos legisladores da época era justamente impedir que os imigrantes ou qualquer outro trabalhador livre deixassem de trabalhar nas áreas rurais dos grandes "senhores" de terras do Brasil.

Com o registro geral das propriedades, vinculado ao instituto da hipoteca, é estabelecido um sistema jurídico de publicidade para as propriedades imóveis registradas. O sistema era necessário para o trânsito econômico desses bens imóveis no mercado e, sobretudo, para que as mesmas propriedades pudessem servir como garantia dos empréstimos realizados. O intento da Lei Hipotecária de 1864 também era o de contribuir para a instituição de um sistema de propriedade com características mais modernas.

No fim do Império, muitos dos objetivos da Lei de Terras e das demais leis que procuravam modernizar a regulamentação jurídica da propriedade territorial rural no país não haviam sido cumpridos.

2.4 A Formação da Cultura Jurídica Brasileira do Século XIX.

A criação das academias de direito nos Estados de Pernambuco e São Paulo, o ensino jurídico praticado no Brasil e a formação de bacharéis em direito em solo brasileiro constituíram elementos muito relevantes para a construção da cultura jurídica brasileira. Algumas dessas especificidades da cultura jurídica nacional foram sentidas e exerceram efeitos na elaboração da teoria possessória brasileira. Os principais autores que trabalharam ou que, de alguma maneira, contribuíram particularmente com o tema da posse no direito brasileiro são encontrados a partir da segunda metade do século XIX.

Porém não é possível esquecer, que muito do que foi pensado no âmbito do universo jurídico brasileiro, no século XIX, partiu de tradições jurídicas herdadas do passado.

2.5 A "Herança Portuguesa": o Direito e as Tradições do Ius Commune.

Ao afirmar que o Brasil, do ponto de vista formal, mantém praticamente as mesmas fontes oficiais herdadas de Portugal vigentes durante todo o período colonial, evidentemente, que não se está desconsiderando a existência de um direito colonial brasileiro. A estrutura normativa aberta e plural do direito comum não criava por si só um direito local, mas permitia que os costumes, as práticas e os usos do lugar, eventualmente contrários ao direito da metrópole, pudessem ser aplicados e considerados como fontes de direitos.

Seja pelo fato de muitas matérias não encontrarem uma regulamentação no direito do reino, seja pela própria formação dos juristas da época (em escolas de direito romano e canônico), as decisões e soluções para os problemas jurídicos eram fundamentadas muitas vezes no peso doutrinário do direito comum.

Com a chegada de novos tempos, mais "modernos", ocorre uma espécie de "atualização" da velha legislação portuguesa em um ambiente de centralização do poder político, de tentativa de valorização das fontes legislativas (primado da lei) e de diminuição das incertezas no plano jurídico. Momento relevante é verificado com a aprovação da "Lei da Boa Razão".

O instituto jurídico da posse começa a ser constituído no Brasil a partir de muitos elementos típicos do ius commune, embora, com tentativas ou propostas que procuravam romper com essa tradição. O percurso é relativamente longo e não é linear.

2.6 Peculiaridades do Direito Brasileiro a Partir da Segunda Metade do Século XIX.

No âmbito da regulamentação jurídica da posse, o que se constata é a ausência de uma legislação que sistematizasse toda a teoria possessória. São encontradas apenas disposições esparsas nas Ordenações Filipinas e algumas poucas referências nas legislações modernizadoras em matéria de propriedade. Ao menos em relação à posse, no direito brasileiro do período estudado, a atividade legislativa do Estado não exercia a mesma influência dos tempos atuais.

Característica, nesse sentido, típica e saliente do ordenamento jurídico pátrio, notadamente no domínio do direito privado, é a ausência de um Código Civil no século XIX e a permanência das Ordenações, ao menos, no âmbito do direito privado (comum).

Um código com a pretensão de regulamentar as relações envolvendo a esfera privada das pessoas também não era algo de simples anuência para uma sociedade marginalizada, desconfiada com o Estado e que não aprovava a intromissão estatal no âmbito das relações entre os particulares.

Capítulo 3 - A Posse e os Juristas Brasileiros em Tempos de Transição.

3.1 A Doutrina Jurídica Brasileira: Início da Teoria Possessória.

O papel desempenhado pela doutrina na elaboração e no desenvolvimento do instituto da posse, ao longo da história do direito brasileiro, é de suma importância. As principais "fontes" utilizadas pelos autores nacionais que trabalharam especificamente com a posse, a partir da segunda metade do século XIX, são basicamente as Ordenações Filipinas; o direito romano do Corpus Iuris Civilis; o direito canônico; e também muitas referências de direito comparado. Nas referências bibliográficas utilizadas pelos autores que participaram da construção da teoria possessória no Brasil verifica-se um grande número de doutrinadores portugueses, mas são os alemães, especialmente Savigny e Ihering, que desfrutam do maior prestígio.

Os autores nacionais que construíram a teoria possessória no Brasil podem ser divididos em dois grandes grupos pela concepção de posse adotada. No primeiro grupo encontram-se autores que ressaltam em suas obras elementos da concepção subjetiva, citando especialmente Savigny. No segundo grupo de autores que trazem trabalhos ou menções específicas em relação à teoria possessória, situam-se aqueles que defendem um ideário de posse mais próximo da concepção objetiva atribuída a Ihering. Estes doutrinadores, que podem ser considerados uma "segunda geração" nessa matéria, produziram seus principais trabalhos sobre o tema no período compreendido entre a última década do século XIX e o início do século XX.

As primeiras obras que tratam da posse ou fazem referência aos seus efeitos, no direito brasileiro, no Império, são de autores como Augusto Teixeira de Freitas, na "Consolidação das Leis Civis", de 1857 e no "Esboço do Código Civil", de 1864. Um segundo grupo de autores que contribuíram para a elaboração dos principais conceitos jurídicos em relação à posse no direito brasileiro é composto por Clóvis Beviláqua; destaca-se inicialmente o chamado "Projeto primitivo" de Código Civil, de 1898.

3.2 O Indefinido Lugar da Posse no Direito Brasileiro.

Muitos dos autores, como Teixeira de Freitas, Laffayete Rodrigues e Antonio Joaquim Ribas, identificam, em menor ou maior medida, a importância do direito romano e do canônico para a construção da teoria possessória, bem como utilizam amplamente as Ordenações Filipinas; ocorre que esses mesmos autores também reconhecem a insuficiência das Ordenações em regulamentar a matéria e pontuam limites à utilização do direito romano e do direito canônico não apenas em questões envolvendo a posse.

Em um número significativo de decisões a "Consolidação das Leis Civis" de Teixeira de Freitas foi amplamente utilizada. Além disso, muitos dos autores que trabalharam com o tema da posse no direito brasileiro fazem menções a Códigos Civis de outros países, notadamente ao Código Civil francês de 1804, ao Código Civil português de 1867 e ao Código Civil alemão de 1900.

Apesar da utilização das fontes tradicionais (Ordenações Filipinas, direito romano e canônico) e, por isso, da permanência de algumas características típicas de "direito comum" no direito brasileiro do período analisado, existia no Brasil uma forte preocupação com a mudança e com a "modernização" do direito civil.

3.3 A Teoria Subjetiva na "Primeira Geração" e suas Contradições.

O que deve ser posto em destaque sobre as idéias dos autores que foram colocados na "primeira geração" são as contradições e as peculiaridades que caracterizam a posse no pensamento jurídico desses personagens. Teixeira de Freitas, Lafayette Rodrigues Pereira, Antonio Joaquim Ribas, Lourenço Trigo de Loureiro, José de Alencar e Joaquim Felício dos Santos, apesar de adotarem concepções próximas acerca da posse, marcadas pela preponderância do elemento subjetivo na definição do instituto, também apresentam muito do que posteriormente foi identificado como sendo fruto do pensamento de Ihering sobre a posse, que ficou conhecida como Teoria Objetiva.

Teixeira de Freitas já em 1857, antes das obras de Ihering sobre a posse, refletindo provavelmente o "caldo cultural" existente na época, disse expressamente: "Se é necessário estabelecer o modo de adquirir e perder a posse, como condição das ações possessorias, nada tem isso de commum com a posse, que é a consequencia e exercicio do direito de propriedade." A posse como exercício do direito de propriedade no pensamento jurídico de Teixeira de Freitas, palavras "repetidas" e "consagradas" por Ihering anos mais tarde.

Observa-se, nos autores da chamada "primeira geração" em matéria de teoria possessória, a "semente" daquilo que seria, posteriormente, compreendido como o regime jurídico da posse no direito brasileiro a partir do final do século XIX. A dependência da posse em relação ao direito de propriedade privada já estava estabelecida nos autores referidos. Contudo, o processo de vinculação entre os dois institutos, no Brasil, será desenvolvido e reforçado pelos autores da "segunda geração".

3.4 A "Segunda Geração", Posse de Direitos Pessoais e a Teoria Objetiva.

A "segunda geração" em matéria de posse no direito é caracterizada basicamente por adotar elementos da concepção objetiva, consagrada pelas palavras de Ihering, e por refutar o "subjetivismo" atribuído ao pensamento de Savigny. Para esses autores da "segunda geração", a posse no direito brasileiro não deveria ser compreendida e regulamentada utilizando-se apenas as fontes do direito romano, pois, segundo essa corrente doutrinária, a concepção de posse no direito romano era compreendida de forma um tanto quanto restrita em relação aquilo que poderia ser objeto de posse.

Clóvis Beviláqua ao apresentar em 1898 o projeto de Código Civil afirmou que a noção de posse do Projecto é extrahida da doutrina de Jhering. O projeto de Clóvis Beviláqua, anos mais tarde, após alterações que foram realizadas pelo Congresso Nacional, transformou-se no Código Civil brasileiro de 1916. Após análise de alguns códigos estrangeiros como o alemão, o português, o argentino e o peruano, entre outros, afirma Beviláqua "que a theoria objectiva alcançou a preferência dos Códigos Civis mais modernos."

Sintetizando a concepção sobre a posse consagrada nos primeiros anos do século XX, fruto da adoção e difusão da Teoria Objetiva de Ihering realizado principalmente pelos autores da "segunda geração", declara Martinho Garcez: "Em resumo, o que se deve concluir é que a noção possessória praticamente possível, é que a posse das coisas é a exterioridade da propriedade, e essa conclusão é a grande verdade que corrigiu o erro da doutrina romana." Na passagem de uma concepção à outra (da Teoria Subjetiva para a Objetiva), cada vez mais, a posse se torna uma simples manifestação da propriedade.

3.5 A Influência Portuguesa na Elaboração da Teoria Possessória Brasileira.

Não é possível ignorar o fato que as principais disposições legislativas aplicadas em matéria de posse, até o advento do Código Civil brasileiro de 1916, eram encontradas nas Ordenações Filipinas, ainda que de forma pouco sistemática. Ademais, em termos doutrinários e também jurisprudenciais, a influência de autores portugueses é muito grande e acompanha a disputa sobre a natureza jurídica da posse e suas derivações em todo o percurso histórico da formação da posse no direito brasileiro.

Foram encontradas inúmeras citações e indicações de autores portugueses realizadas por magistrados brasileiros, nos julgados analisados, número muito superior às indicações dos demais autores estrangeiros, inclusive do próprio Savigny. Fica muito claro que os autores mais citados são os próprios brasileiros e os portugueses.

"Algumas vezes, por exigências da utilidade pública, a lei concede a posse sem facto, a qual se chama civil para diferenciar da natural." Pascoal José de Mello Freire, na obra analisada, além de tratar da natureza jurídica da posse e de suas classificações (que chama de divisões), trabalha ainda com a diferença entre posse e propriedade e muitos dos efeitos da posse, como os requisitos para a usucapião e para a proteção possessória. Observa-se que a obra citada é do século XVIII, anterior às elaborações teóricas realizadas por Savigny e Ihering; isso parece indicar o equívoco em identificar na figura de Savigny o "criador" da Teoria Subjetiva.

As referências aos autores portugueses indicam que as "raízes" das noções de posse no direito brasileiro são um pouco mais profundas e complexas do que é habitualmente apresentado pela doutrina jurídica brasileira contemporânea. Além disso, são fortes indícios da importância e influência, ainda que com adaptações, da tradição jurídica do antigo regime português na construção do direito e da cultura jurídica brasileiros.

3.6 O Código Civil de 1916 e a Consagração do Vínculo entre Posse e Propriedade.

O Código Civil brasileiro de 1916 não ficou imune à discussão doutrinária ocorrida nesse percurso histórico. Nesse texto legislativo observa-se um processo de apropriação e utilização, ainda que parcial e de forma um pouco confusa, das teorias mencionadas (Subjetiva e Objetiva). A regulamentação jurídica da posse no Código Civil brasileiro de 1916 toma como ponto de partida exatamente a Teoria Objetiva, mas não a adota em toda a sua singularidade.

Apesar de conceituar a posse como exteriorização ou aparência da propriedade no art. 485, seguindo os passos de Ihering, o Código Civil brasileiro de 1916 não admitiu a posse de direitos pessoais e conseqüentemente a extensão da proteção possessória a esses direitos. Aspecto igualmente interessante é que em matéria de usucapião a doutrina que foi adotada pelo Código brasileiro se aproxima muito do subjetivismo atribuído à Teoria Subjetiva, isso porque o requisito necessário para a posse na usucapião, denominada de posse ad usucapione, é exatamente o animus domini.

As idéias de Savigny e de Ihering foram fundamentais para a construção moderna da posse e suas manifestações jurídicas no Brasil. Ocorre que, provavelmente pela força das idéias dos juristas aqui mencionados e pelo momento histórico em que foram pensadas essas teorias, a doutrina posterior, em geral, não foi capaz de se libertar dos seus antecessores e permanece, de certo modo, no mesmo eixo teórico do século XIX nessa matéria.

Marcos Katsumi Kay - 3N