quarta-feira, 1 de abril de 2009

Aula de 01/04/2009

O tema da aplicação dos princípios constitucionais merece uma atenção mais apurada por parte dos aplicadores do direito, porque os princípios sem concretude especifica e trazem consigo algumas soluções algumas vezes muito interessantes e sedutoras do ponto de vista ideológicos, mas que não são soluções jurídicas do ponto de vista estrito.
É muito fácil resolver tudo com base no princípio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa é uma chave que abre qualquer coisa, ela se presta para resolver qualquer problema, porém na maior parte das vezes ele se transforma não numa norma jurídica a ser aplicada, mas muitas vezes na opinião do intérprete. E a opinião do intérprete não é norma jurídica. Não é possível deixar regras de lado com base na opinião do interprete. A dignidade da pessoa humana deve ser analisada com muita cautela.

O mais influente modelo revolucionário constitucional para o Brasil é o modelo francês. Todos os grandes construtores do racionalismo português, distanciando de ordens monárquicas, de sangue, religiosas, influenciaram o direito constitucional brasilero.
A revolução francesa tem como fundamento a concepção do homem como um ser livre e autônomo. Ela não tem as mesmas premissas da norte-americana, que era a de libertar os colonos. Na francesa é o contrário, os franceses são mais pensadores, a concepção do homem como um ser livro e autônomo. Ela implica um rompimento quase que total com o antigo regime, o pré-revolucionário. O antigo regime tinha a fundamental desigualdade entre os homens, os nobres eram nobres, o clero era clero e o povo era o povo. O outro dado que potencializa é a monarquia absoluta. Vigia na França a monarquia absoluta, o Estado era vinculado à pessoa do rei, ao indivíduo, ao monarca, absolutamente desigual das demais pessoas. A revolução francesa simultaneamente emancipa a França do Antigo Regime e instala um novo modo de funcionamento da sociedade, apartoir de então os indivíduos tornam-se livres, são abolidos todos os privilégios de classes, todos os homens tem respeitada a sua autonomia ao menos em liberdade, tornam-se fraternos, o que significa uma extinção de classes sociais e iguais entre si sem distinção de qualquer natureza. As distinções privilegiadas pelo direito a partir daí são aquelas próprias de cada um e não em decorrência de sua origem social ou sanguínea.
Inspiradas no recente modelo norte-americana, as normas da revolução francesa vão dar fundamento a quase todo direito europeu, norte americano e brasileiro até o início do século XX. Em todas as características são fortíssimos os traços de Rousseau e Montesquieu:
1) Soberania nacional: o poder público passa das mãos do rei em definitivo para as mãos da nação.
2) Teoria do regime representativo: a nação mesma, titular da soberania elege e nomeia os seus representantes. Isso é Rousseau. Os representantes são os únicos que podem eleger os atos de poder e de soberania. É nesse momento que se fixa a lei como a única forma de se legitimar os direitos individuais. É nesse instante histórico que surge o principio da legalidade. Não se compreende um Estado que se chame de direito sem se compreender o que é um estado de direito.
3) A teoria da separação dos poderes: como exercício do poder absoluto conduz ao inevitável abuso, é preciso que o próprio poder controle o poder, daí a separação dos poderes. Isso é Montesquieu.

Gilberto Bercovici trata do pensamento de um alemão chamado Karl Shmit. Outro doutrinador italiano Massimo Severo Gianninni.
A revolução francesa deu origem a um estado democrático, mas não muito, é um estado monoclássico. Esse Estado, a primeira onda do constitucionalismo nasce num estado que disciplina os interesses de uma classe social só, que é a burguesa. Ela traz forte os princípios do liberalismo político e econômico.
Porém essa nação é uma nação parcial, o corpo que construiu essa nação é dotado de apenas um classe eleitoral, que é a burguesa. Só uma classe social e um sexo votavam. Isso cresceu com intensidade no século XIX, esse corpo eleitoral burguês deu nascimento a seu tempo ao corpo da burocracia estatal. Por muito tempo o parlamento representava apenas nos interesses de uma classe, a burguesia. Sucessao da monarquia, um corpo mais concentra, por outro um pouco mais difuso. Esse corpo possuía uma organização muito coesa. Orgaos políticos administrativos consoliavam a adminsitracao do governo. A administração possuía um largo poder discricionário. O administrador tinha uma largo juízo discricionário de escolhas que poderia fazer ou deixar de fazer. Era regido pelo princípio da livre iniciativa. Essa concepção é absolutamente perfeita para o estado monoclasse burguês. O poder era exercido por quem tinha poder econômico. Havia setores da economia em que a iniciativa privada não tinha interesse em intervir. Um exemplo de bem público é o exército. Os agentes econômicos defendiam a burguesia dominante que utilizavam a maquina do governo para defender interesses particulares. O primeiro modelo de estado constitucional é eminentemente um modelo de estado capitalista. O Estado monoclasse agredia sua própria base, tinha o germe da sua própria destruição, apesar de fundado em interesses de liberdade. No início do século XX, surgem as organizações sociais, há mais votos de classes sociais difrentes, há aprtidos políticos, associações de profissões, Mas o estado deixar de ser monoclasse e passa a ser pluriclasse. E isso tem uma conseqüência para o direito constitucional. É a partir desse novo estado que temos ordenamentos jurídicos
A partir do século XX, constituições mexicanas, de Weimar, do segundo pós-guerra. Essas novas constituições começam a reger outros interesses de outras classes socais. Temos ordenamento plurissetoriais que convivem em constante conflito. Hoje temos uma sintomática fragmentação normativa, são ordenamentos plurissetoriais.

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