Aula de 17/03/2009

As tarefas hoje atribuídas ao direito constitucional são muitíssimo mais complexas, mais árduas do que o foi quando do seu nascimento. Se num primeiro momento se preocupava em limitar as atividades do Estado, assegurar uma gama de direitos às pessoas privadas, se num segundo momento passou a prestar benefícios às pessoas privadas, a partir do final do século XX, o Estado assumiu um papel mais complexo que é o de garantir

A partir do começo do século XX, final da primeira guerra mundial, a partir do crash da bolsa de Nova Iorque, o Estado passou a intervir diuturnamente na economia. O Estado começa a agir ativamente da economia. O Estado passa a planejar o funcionamento da economia, a insuflar o desenvolvimento de certas atividades econômicas, passa a criar empresas estatais, chegando a um ponto que em algumas constituições são criados tópicos que regem o a relação do Estado com a economia de uma nação. Isso se alargou significativamente a partir de meados do século XX, com o Estado de Bem-Estar Social. O Brasil é um Estado ornitorrinco, com diversas características.

O Estado de Bem-estar não é inerente da história da humanidade. Tem apenas 50 anos. Claor que esse wellfare state é muito maior, mais robusto, desperta preocupações muito mais profundas em termos quantitativos e qualitativos. Altera-se qualitativamente o relacionamento do Estado que se dá por meio do direito público, do direito constitucional com os cidadãos. Apesar da integridade do Estado social não ter resistido ao tempo, pois são demandas sem fim, o crescimento estatal e o das preocupações constitucionais não pararam nesse momento, elas apenas se alteraram. Mudou a técnica, a ordem de preocupações do direito constitucional. Assim fato é que o aumento das atividades estatais, das preocupações de direito constitucional se deu também de uma forma mais complexa no período pós-despublicização. O Estado ter se retirado da economia, seja na privatização formal ou total, deixou de ser regido pelo direito constitucional como era antes e passou a ser regido de uma outra forma um pouco mais complicada. Ilude-se quem acha que depois das privatizações o Estado se tornou um Estado mínimo ou apenas um Estado vinculador. Agora o Estado é um Estado maior, com atividades mais complexas, que visam não a prestar determinado benefício às pessoas privadas, mas que visam que os cidadãos tenham a garantia de que esses serviços serão prestados. É o que o direito alemão chama de Estado de garantias.
Fato é que é muito mais difícil fiscalizar um serviço do que prestá-lo. O direito constitucional, a aplicabilidade dos direitos sociais é muito mais intensa e exige um esforço maior de nossa parte.

O direito constitucional de hoje não é o mesmo de 1988, após várias emendas. Não podemos estudar o direito constitucional de 1988 como se fosse o de hoje.

A rigor desde os anos 30 o mundo assiste a um significativo alargamento das competências públicas, da máquina administrativa. O direito administrativo é o direito constitucional posto em funcionamento. Ele vem tornando a atividade dos aplicadores muito mais complexa do que era antes.

Nós não estamos tentando hoje entender o direito constitucional tal como um auto do passado o tenha feito. Quem parar no tempo não vai entender como funcionam as agências reguladoras. Portanto esse funcionamento do Estado contemporâneo faz o funcionamento do texto constitucional. Cabe a nós os interpretes da constituição conferir os significados da constituição. Ela é a fonte normativa que disciplina as condutas que devem ser implementadas pelo Estado. É na constituição que temos o gérmen do funcionamento de todo e qualquer estado constitucional.

Até meados do século XX, toda compreensão do direito era estruturada em torno do direito privado

O eixo central da preocupação jurídica não pode ser a das relações privadas.

O que hoje se assiste é a intensificação, o incremento da relevância normativa das constituições, não só no seu campo tradicional, o direito público, mas igualmente naqueles campos em que o direito constitucional está sendo bem acolhido, exemplo mais flagrante é o direito privado.

Compreensão substancial de como se pode interpretar e aplicar toda a normatividade daquele sistema jurídico, superior e hierarquizado. Tudo isso compreendido num Estado que estabelece relações equalizadas entre as pessoas privadas. Despido do caráter subordinante dos Estado anteriores dos regimes autocráticos. Por que o Direito Constitucional demorou tanto tempo? Por que só no final do século xx o DC veio a ocupar um espaço que desde sua criação estava reservado a ele. Como toda novidade, o DC demora para ser aplicada na vida das pessoas.

A constituição moderna tal qual é compreendida nos dias de hoje surgiu no século XVIII envolvida pelos limiares do iluminismo e do realismo. Ela não surgiu porque os homens são anjos, são bonzinhos. Elas são o negativo do retrato da época em que são publicadas. A de 88 é o espelho da ditadura militar. Não é por acaso que dignidade da pessoa humana aparece na constituição alemã do pós-guerra. Assim as primeiras constituições deriva da revolução americana de 1776 e a revolução francesa de 1789, que gerou a constituição francesa de 1781. Esse primeiro momento das constituições modernasw tinha por objetivo isentar, inibir a agressão do estado na esfera das pessoas privadas. No caso norte-americano devido à avidez na cobrança de impostos da coroa inglesa. No caso francês, devido aos abusos dos reis.

As constituições são documentos escritos que viam nesse primeiro momento a limitar o exercício do poder estatal. Restringem-se poder dos soberanos, declaram-se direitos e as garantias são constituídas visando a assegurar o exercício dos direitos. E é o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho, que diz que a constituição moderna pode ser compreendida como a ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.

Antes disso não havia respeito aos direitos e liberdades do cidadão, não havia limites ao poder político, não havia garantias dos direitos.

Em primeiro lugar, o documento escrito é a garantia da sua permanência no tempo. A positivação por meio de um documento de conhecimento público faz com que ele permaneça eficaz ao longo dos anos. Em principio, as constituições são feitas para ser perenes. A única que faz jus a essa consideração é a norte-americana que persiste.
Em segundo lugar a declaração dos direito fundamentais, são direitos os quais de tão imanentes que são à pessoa humana que o homem não pode deles abdicar.
Em terceiro lugar o estabelecimento de garantias a esses direitos. Afinal de contas de nada adianta dizer que na constituição existe o direito de ir e vir se não existir o habeas corpus. É necessário formalizar constitucionalmente a forma pela qual esses direitos serão exercidos pelo poder público de forma cogente.
Em quarto lugar a organização do poder político de forma a torná-lo limitado e moderado. É necessário que se estabeleça determinadas pautas da maneira pela qual o poder político será executado. O poder não captula, não abdica da sua posição de poder, ele tem de ser sempre fiscalizado, ser objeto de controle, caso contrário ele é executado todos os dias sem limite. Ex.: inconstitucionalidade de MPs, nepotismo, atividades legislativas. Se não houvesse um controle, não há como se imaginar como isso estaria. Trata-se sim de um conceito ideal, para que possamos partir para a tentativa de compreensão do que vem a ser o direito constitucional.

Não é possível, por mais sedutor que seja, nós interpretarmos a constituição brasileira com base na doutrina alemã.

Cada Estado, cada momento histórico desse Estado, gera um processo de compreensão. A fundação e a legitimação do poder político, que não é um poder de fato, mas exercitado pelo Estado é um poder de Direito, um fundamento constitucional e só é legítimo na medida que respeitar a constituição, faz do Estado soberano. A constitucionalização dos direitos e das liberdades. Essas definições permitem uma investigação do porque dessa preocupação ao nível de uma normatividade superior.

Esses poderes têm de sempre serem estabelecidos pelo direito e devem sempre ser controlados pelo direito. Para que as autoridades públicas seja estabelecidas e controlados pelo direito, é necessário um documento escrito superior que discipline o funcionamento do Estado. O fundamento do Estado de governo deixa de ser a pessoa dos governantes e passa a ser a lei. Um governo de leis. Não um governo de homens. O que governa e estabelece o exercício do governo é o direito constitucional. São as leis e e não as pessoas que exercem o poder. Nesse ponto, fica claro perceber que o DC é fruto da antítese. O DC porque havia abuso d epoder, porque não havia difreitos fundamentais, porque as liberdades eram violadas, para regular o funcionamento do Estado. O DC é um fotograma da época que o antecedeu e a compreensão do DC é esse filme que vem sendo passado desde o século XVIII. Vários abusos de poder deram origens a diferentes normas. O DC tem uma conformação ampla.

A única maneira de se compreender as instituições jurídicas é conhecer a origem delas e a sua evolução histórica. “A afirmação histórica dos direitos humanos” - Fábio Konder Comparato. Ele diz que na verdade a afirmação histórica dos direitos humanos é uma sequência de dor física, de flagelos morais e de avanços tecnológicos sofridos pela humanidade. O DC surge devido aos desastres pelos quais a humanidade passou.