A Magna Carta persiste sendo um ato de vontade do soberano. É um instrumento formal por meio do qual o soberano, no exercício da soberania, resolve por vontade própria abdicar de um ou outro ponto que diz respeito ao exercício desse poder. Não se trata portanto de algo que se identifique com o que é considerado texto constitucional nos dias de hoje.
Hoje é o povo quem diz quem pode ter poder e quais os limites desse poder. A importância de se ressalvar a existência da Magna Carta está justamente pela primeira vez na história ocidental se tem um documento escrito quie limite o poder do rei. A segunda aproximação.
Num primeiro momento tínhamos um exercício de poder limitado não por limites espaciais ou cronológicos ou pela restrição do povo, mas em decorrência de atribuições divinas, de Laços de família, que legitimavam a ação do rei.
A forma como conhecemos hoje se deu em 1648 – Pacto de Vestfalia
A forma como hoje nós compreendemos os Estados teve início no século XVII com aquilo que se determinou de Estado Moderno, um tratado celebrado pelos soberanos europeus pelo meio do qual se estabelecem limites internos e externos para o exercício do poder. Se estabelecem regras para a convivência entre os Estados.
Até Vestfália a configuração jurídico-política se dava por laços de famílias, desígnios divinos e coisas do gênero, não tinha a ver com o conceito que temos hoje de soberania.
Quem determinava a vida dos reinos eram as cidades. O que se poderia chamar da relação do Estado com as cidades privadas se davam nas cidades, que eram protegidas por muralhas. Por um lado as autoridades locais e por outro a autoridade papal. O poder do rei estava comprimido por cimo e por baixo. As relações entre papa, bispos, regentes das cidades apenas aparentam serem relações internacionais, porque não tinham a premissa básica que é a soberania dos Estados. As relações não ocorriam entre Estados soberanos, mas entre pessoas, entre famílias, entre capacidades tributárias das autoridades locais. Mesmo para o direito, o foco era na relação entre determinados grupos de pessoas, não havia Estado. O direito eclsiástico era o direito que tratava do relacionamento entre determinado grupo de pessoas.
Com Vestfália, foi a primeira vez que se desenhou as fronteiras ao exercício de um poder que se pretende soberano. Pela primeira vez na historio se subscreveu os limites territoriais e das autoridades competentes. O rei era o único e absoluto, monocêntrico, soberano e absoluto no seu território. Tornaram-se monolíticos, uma só configuração sistêmica, um só direito. Antes havia vários direitos, com vários critérios de legitimação em vários territórios.
Claro que isso não implicou a sujeição do soberano à lei. A lei não incidia, a não ser por vontade real, por sobre o rei. Esse modelo Vestfaliano de Estado tem ao menos 5 características importantes para o direito constitucional.
1) O mundo consiste e é dividido em Estados soberanos. O mundo europeu passa a consistir e a ser dividido em Estados soberanos, que tem uma só autoridade pública interna e externa.
2) A elaboração de normas jurídicas e a manutenção da ordem interna e externa são atributos do Estado, são privativos do Estado.
3) Todos os Estados soberanos são iguais entre si, independentemente da assimetria entre eles. Em termos de direito internacional, o Brasil equivale ao Paraguai, não obstante seu tamanho territorial ou PIB.
4) Os sistemas jurídicos são fechados, monocêntricos e estáveis.
Pela primeira vez vai conceber algo que vai ser o Estado. Isso criou algo que foi posteriormente consolidado e permaneceu em vigor até o começo do século XX, isso gerou a efetiva dissociação entre Estado e sociedade civil. Estado passou a ser uma coisa e sociedade outra. Quem tutela, emana normas é o poder soberano. Só o representante dessa soberania tem poder para praticar e são imunes de controle pelo poder Judiciário, que não tem poder para controlar atos de política.
Assim o Estado moderno consolidou o aumento do poder real; possibilitou o fim da poliarquia (eram ilhas de poder, havia vários pontos que exerciam o poder antes do tratado), com o tratado de vestfália há a superação desse poder, a partir de então fica mais nítida a visão do que vem a ser poder estatal; as administrações locais perdem poder, deixa de ser local e passa a ser do sobreano; o espaço político, portanto, passa a ser um espaço nacional e de exercício centralizado.
A constituição é o estatuto jurídico do político. Canutilho
A partir de então a única autoridade nos Estados soberanos passa a ser o rei e ninguém mais. O rei passa a ser um poder político autônomo. É no início do século XVIII, que o Estado se torna territorial, centralizado, soberano perante a ordem externa e detentor de poder perante a ordem interna. O pacto foi feito na Alemanha com intervenção do papa e dos reis. Até o hoje os Estados Europeus não têm uma unidade territorial como a nossa.
Em 1648 formam-se vários Estados. A partir de alguns tratados europeus esses Estados começam a abrandar as fronteiras. O conceito de soberania criado com o tratado de vestfália é colocado em xeque no início do século XX. Quão soberano é um Estado sem fronteira.
É muito importante a compreensão do tratado de Vestfália para compreendermos o que se passa nos dias de hoje na Europa ocidental. Entender o passado e a União Europeia nos dias de hoje. Está em trâmite uma constituição europeia. Algumas das principais nações do mundo já não mais se regem por essa racionalidade típica de estados racionais soberanos territoriais tal como firmado no tratado de Vestfália.
O que faltava nesse Estado? Sob o ponto de vista autocrático, absolutamente nada. O Estado autocrático existe tal como o Tratado de Vestfália. Porém era uma estrutura política personalizada e absolutista, fixada na figura do monarca. Esse poder foi incrementado em decorrência da ausência do poder papal e das autoridades locais. Se analisarmos esse Estado sob uma perspctiva democrática, humanista, faltam alguns detalhes essenciais:
1) Participacao do povo na escolha do monarca
2) Reconhecimento dos direitos individuais e a celebracoa de garantias a esse s direitos
3) A seraparacao de poderes, o controle do exercício de poder públic.
Para que isso ocorresse foram necessárias as revoluções burguesas do final do século XVIII, com as quais se deu a fixação suprema de um conjunto de normas superiores que rege o funcionamento desses estados soberanos. Tinha tudo menos a democracia. Não havia exercício democrático desse poder.
Foi no século VIII, a Revolução Americana e a Constituição Americana de 1787; e a revolução francesa com a declaração dos direitos do homem de 1789 e a constituição de francesa de 1781, deram um novo sentido à palavra revolução. Até então revolução significava volta ao mesmo lugar, falava-se da revolução dos astros, a terra gira em torno do sol e volta ao mesmo lugar, é um termo próprio da astronomia. Revolucao assume o significado de movimento social que rompe com o passado e cria uma nova forma de funcionamento da sociedade, em termos históricos é uma transformação instantânea de todo o estado de coisas que existem um determinado país, é uma mudança na área política e social. Se destitui um estado de casos. Em ambos os casos as revoluções geraram modelos de Estados que persistiu com poucas características do Estado Absolutista.
A revolução criou um Estado cuja estrutura é definida pelo direito. A forma desse Estado, a substancia desse Estado é dada a partir de então por meio de uma lei fundamental, é só depois, em 1787, em 1789, na França, que se tem uma lei fundamental que disciplina o funcionamento do poder que estabelece garantias fundamentais e que celebra os direitos fundamentais inerentes ao homem. Foram portanto as duas revoluções que concretizam essa idéia nova justamente nos textos das constituições e depois nos textos da leis infra-constitucionais. Nesse momento que a soberania passa das mãos do príncipe para as mãos do povo. Quem decide é o povo que estabelece quem estabelece quem tem o poder e como esse poder pode ser exercido.
A soberania passa das mãos do soberano para as mãos do povo. Daí a unificação do direito dentro do quadro estatal.
O que hoje nós temos como território dos EUA era habitado por grupos indígenas e foi objeto de colonização espanhola, inglesa e francesa. Essas 13 colônias foram estabelecidas a título de fixação e não de exploração. Como todas as colônias, as americanas foram objeto de exploração da metrópole.
Na revolução americana foi pela primeira vez criada uma república federal soberana, qualificada pela separação dos 3 poderes e pelo sistema de pesos e contra-pesos.
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